CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 2 - Desvio de função caracterizado pela comprovação de atuação em função alheia ao seu cargo. Entendimento dado pela Súmula 378⁄STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 3 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0013559-63.2013.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 19/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0013559-63.2013.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: FRANCISCO ANTONIO DO NASCIMENTO
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSELIO SALVIO OLIVEIRA, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

2 - Desvio de função caracterizado pela comprovação de atuação em função alheia ao seu cargo. Entendimento dado pela Súmula 378⁄STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

3 – Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra decisão exarada nos autos da Ação Ordinária (Processo nº 0013559-63.2013.8.18.0140, 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública, desta da Comarca), ajuizada por FRANCISCO ANTONIO DO NASCIMENTO, ora apelado.

 

Ingressou o autor com esta ação alegando que é Policial Militar, mas que foi designado para exercer função diversa da qual foi nomeado, a saber, função de Delegado de Polícia pelo período de três anos, nove meses e vinte dias, sem contudo receber as diferenças salariais devidas.

 

Por esta razão, ajuizou esta demanda requerendo a condenação do Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, bem como a condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

 

A parte requerida apresentou contestação, onde alega a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a proposição da ação. No mérito, pugna pela nulidade do ato que designou o autor a exercer a função de Delegado de Polícia, não podendo ser reconhecido os efeitos deste, uma vez que mesmo tendo exercido atividades inerentes ao cargo, só poderia perceber remuneração de Delegado se houvesse sido aprovado em Concurso Público para tal cargo. Por fim, requereu a improcedência da ação, com a condenação do requerente em custas e honorários advocatícios.

 

Por sentença, o MM. Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos do autor para condenar, com juros e correção monetária, o Estado do Piauí no pagamento das diferenças salariais, referentes ao período compreendido entre 20 de junho de 2008 e 19 de junho de 2013, devendo ser compensadas com a gratificação especial de trabalho percebida pelo requerente. As demais verbas pleiteadas estão acobertadas pela prescrição. O valor da condenação deverá ser apurado em liquidação de sentença. Condeno o Estado do Piauí em honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) sobre valor da condenação a ser liquidada. Sem custas.

 

Inconformado com a referida decisão, a parte requerida interpôs Recurso de Apelação postulando pela reforma da sentença ora combatida, para que fossem julgados improcedentes os pedidos da inicial. Alega a ausência de Concurso Público para perceber a diferenças salariais pleiteadas, bem como, a impossibilidade de aumento de remuneração por decisão judicial.

 

A parte recorrida apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença ora vergastada.

 

Instado, o Ministério Público do Piauí deixou de emitir parecer por entender não se tratar de causa que justifique a sua intervenção.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Eminentes julgadores, o cerne deste recurso consiste na discussão acerca do pedido de pagamento de diferenças salariais em atraso.

 

Conheço do recurso de apelação, eis que se encontram os requisitos de sua admissibilidade.

 

Em suas razões, o apelante alega que a pretensão do autor de perceber os vencimentos de uma carreira da qual notoriamente não faz parte viola expressamente a previsão constitucional da realização de concurso para ocupação de cargo público, pois o pedido de percepção dos vencimentos da carreira de Delegado de Polícia significa, por via transposta violação ao art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal.

 

Alegou ainda em suas razões que viola os princípios da legalidade e separação dos poderes.

 

Analisando os autos, tem-se que o documento juntado no ID 5400566, p. 12 atesta o efetivo exercício do requerente/apelado nas funções de Delegado por um período total de três (03) anos, nove meses e vinte dias, em diferentes cidades do interior do Piauí.

De acordo com o entendimento sumulado do Supremo Tribunal de Justiça, o desvio de função dá ensejo ao percebimento da diferença salarial:

 

“Súmula 378 STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

 

No caso em tela, o apelante não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral. Além do que, não houve, portanto, nenhuma comprovação por parte do Estado do Piauí de que as alegações do apelado são inverídicas e, em nenhum momento foi contestado o desvio de função, mas apenas que o autor não tem direito a receber as diferenças salariais pleiteadas, ônus seu, nos termos do art. 373, II, do CPC.

 

No mesmo sentido nossos Tribunais pátrios:

 

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO DE COBRANÇA. FÉRIAS E 13º SALÁRIOS ATRASADOS. APELO QUE SE RESTRINGE A DISCUTIR O ÔNUS DA PROVA. FATO NEGATIVO. PRINCÍPIOS DA COOPERAÇÃO E DA IGUALDADE. ÔNUS DO MUNICÍPIO RECORRENTE DE COMPROVAR O EFETIVO PAGAMENTO. MISTER DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

1. Em que pese o Código de Processo Civil tenha adotado a teoria estática do ônus da prova, nas situações em que o juiz verifique que as partes não possuem condições de atender o ônus processual que lhes foi atribuído por lei, pode-se conferir o ônus da prova a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

2. Na ação de cobrança, o ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. Atribuir ao autor a prova de que não recebeu os pagamentos constitui fato negativo, o que não é razoável.

3. No caso dos autos, a prova da efetiva realização do pagamento das verbas pleiteadas pelo recorrido poderia ser facilmente produzida pelo Município recorrente, bastando, para tanto, juntar as fichas financeiras do servidor referentes ao período de 2005 a 2012. (TJAL - APL 00006752520138020050 AL 0000675-25.2013.8.02.0050 - Orgão Julgador: 1ª Câmara Cível – Publicação: 18/03/2016 – Julgamento: 16 de Março de 2016 – Relator Des. Fábio José Bittencourt Araújo)”

 

Nessa esteira, comprovado o vínculo funcional, só pode, o ente público, ser eximido do pagamento da diferença salarial se provar que já o efetuou, caso contrário, o servidor terá o direito ao recebimento. Não pode este, por conseguinte, deixar de perceber as verbas de caráter nitidamente alimentar, mesmo que contraídas na gestão anterior.

 

Outrossim, trata-se de matéria pacífica do Superior Tribunal de Justiça no que se refere ao pagamento das diferenças salariais devido quando constatado desvio de função, vejamos:

 

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)”

 

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGA,EMTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 126/STJ. INAPLICABILIDADE. (...) 2. É pacífico o entendimento dessa corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Súmula 378/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1143621/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em: 20/03/2014, publicado em: 10/04/2014)”

 

Nessa mesma linha se encontra o julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DESIGNAÇÃO POR NECESSIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PROVIMENTO DERIVADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Súmula 378 do STJ. 2. Mostra-se irrelevante para o desfecho do caso se a designação para o exercício de funções de cargo diverso fora regular ou não, pois o mero desempenho de função pública sem a respectiva remuneração evidencia enriquecimento ilícito em favor do ente político. 3. A percepção de gratificação pelo exercício de função alheia ao cargo de origem não constitui óbice ao enquadramento dos fatos comprovados nos autos como desvio de função. 4. A demanda tem por objetivo a percepção das diferenças salariais entre o cargo exercido de fato (Delegado de Polícia) por determinado período e aquele que formalmente ocupa (Policial Militar), não há falar, portanto em provimento derivado do cargo de Delegado de Polícia, sendo devido, apenas o pagamento da diferença salarial. 5. Recurso não provido. (TJPI|Apelação/Reexame Necessário Nº 2017.0001.002645-1 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres|4ª Câmara de Direito Público|Data de Julgamento: 06/12/2017 )”

 

Assim sendo, agiu corretamente o juiz a quo ao condenar o apelante ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas, dentro do período de prescrição quinquenal.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença monocrática em todos os seus termos.

Majoro a verba honorária fixada para quinze por cento (15%) sobre o valor da condenação.

 

É o voto.

 

Teresina, 16/06/2023