EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. PUGNA PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DA APELAÇÃO DE VALDERI DOS SANTOS SILVA. EXCLUÍDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, MOTIVOS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. Emprego de Arma de Fogo. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do §2º-A, I, do art. 157, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como ocorreu no caso concreto. 2. Afastadas todas as circunstâncias judiciais valoradas erroneamente pelo magistrado, sejam elas: culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime, motivos do crime e consequências do crime. 3. Após o redimensionamento da pena, fixo definitivamente a pena do réu em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça “Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.” 5. Recursos conhecidos e providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0843954-24.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0843954-24.2021.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

1º Apelante/Apelado:  MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO PIAUÍ

2º Apelante/Apelado:VALDERI DOS SANTOS SILVA

Defensor Público: SILVIO CÉSAR QUEIROZ COSTA

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

O Órgão ministerial pugna pela aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, fundamentando que, embora não tenha havido apreensão do objeto, considera-se dispensável para aplicação da incidência da causa de aumento.

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I, estabelece a causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

“ Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

        Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)       § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): 

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

Com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Assim, restou sedimentada a diretriz jurisprudencial na compreensão de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Neste sentido, encontra-se remansosa jurisprudência, a seguir transcrita:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INCREMENTO NA PRIMEIRA FASE COM BASE NO CONCURSO DE AGENTE E UTILIZAÇÃO DA OUTRA CAUSA DE AUMENTO PARA MAJORAR A PENA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. PRECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL E FUNDAMENTADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n.961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Desta forma, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°-A, I, do Código Penal, sendo prescindível a apreensão e perícia da arma.

VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

Estabelecida a premissa de que a apreensão e perícia da arma de fogo é prescindível para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal, bastando que reste comprovada pelas demais provas dos autos, passa-se ao exame do caso concreto.

In casu, o magistrado a quo fundamentou o porquê de manter o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Destaca-se o seguinte trecho da sentença:

“Não está claro nos autos se a grave ameaça foi perpetrada por arma de fogo verdadeira ou simulacro, pois a vítima em seu depoimento afirmou tratar-se de arma de fogo e o réu em seu interrogatório afirmou tratar-se de simulacro de arma de fogo.

Tendo em vista que não houve apreensão da arma e a vítima não apresentou detalhes sobre o tipo de arma utilizado, demonstrando dúvida se a arma de fogo efetuava disparos, de forma que há dúvidas sobre o tipo de instrumento utilizado no Roubo. Com efeito, aplicaremos ao presente caso o princípio do in dubio pro reo. Assim, a majorante do emprego de arma de fogo será afastada, devendo o réu ser condenado por este crime na modalidade simples.”

Compulsando os autos, os depoimentos das vítimas são elucidativos sobre a utilização da arma de fogo. A vítima, Ingrid Beatriz de Melo Viana, ouvida em juízo, relata com riqueza de detalhes o fato criminoso, assegurando que o réu realizou a subtração com emprego de arma de fogo, segue o trecho transcrito, in verbis:

“...ele chegou de bicicleta… do Sr. José Márcio ele tomou o celular e a moto e de mim ele tomou um cordão de ouro e o celular..ele  tava armado com arma de fogo.”

A vítima José Márcio Macedo Lima, relata na audiência de instrução e julgamento, in verbis:

“...eu estava fechando o portão da empresa, tinha botado a moto para fora, puxei o portão, quando botei o cadeado que montei na moto que a INgrid que trabalha comigo aqui, que foi vítima de assalto aqui, que mora 2 quadras depois daqui, não vou lhe deixar porque o tio não veio pegar ela e sempre vou deixar ela nesse horário. Quando ela foi montando na moto, ele vinha em uma bicicleta descendo, antes de eu ligar a moto, ele jogou a bicicleta e puxou a arma…era uma arma de fogo….”

O acusado, Valderi dos Santos Silva, afirma que a acusação que consta na denúncia é verdadeira, mas ressalta que a arma era simulacro.

Não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Corroborando com este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

(...)3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Importante destacar que constitui ônus da defesa provar a alegação de que se tratava apenas de um simulacro. Logo, para comprovar a tese de que a arma era desprovida de potencialidade lesiva, tratando-se de simulacro, cumpria à defesa apresentar o artefato para que fosse periciado, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso.

Aduzidas tais razões, há que se aplicar a incidência da majorante.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR VALDERI DOS SANTOS SILVA

A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) Reforma da dosimetria da pena valoradas equivocadamente, sendo elas: culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime, motivos do crime, consequências do crime; 2) A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e da agravante reincidência.

Passa-se a análise, em separado, de cada uma delas.

1. DOSIMETRIA DA PENA

A defesa fundamenta que o magistrado a quo valorou erroneamente 5 (cinco) circunstâncias judiciais valoradas negativamente, sejam elas: culpabilidade, conduta social, circunstâncias do crime, motivos do crime e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Consta na sentença do acusado: “exacerbada. Embora não se tenha comprovado a majorante do emprego de arma de fogo, a utilização de simulacro trouxe maior temor às vítimas, causando-lhes pânico, o que aumenta o desvalor da conduta;”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que:

 “(…)É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)” 

Constata-se, portanto, que a fundamentação do magistrado é insuficiente para agravar a pena-base, dado que o uso de simulacro de arma de fogo e a grave ameaça constituem elementos inerentes à própria conduta tipificada.

Portanto, afasto esta circunstância judicial.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“negativa, haja vista o registro de outras ações penais nesta comarca, conforme se verifica no sistema Themis;”.

O trecho transcrito evidencia que o magistrado baseou a valoração negativa da conduta social no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

Em relação às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância da seguinte forma: “ o crime foi cometido durante o dia, em frente ao local de trabalho das vítimas;”

Constata-se, portanto, que o magistrado se valeu do simples fato do crime ter ocorrido durante o dia, o que, por si só, não é fundamento concreto, para exasperar a pena-base neste ponto.

Portanto, não está correta a valoração negativa das circunstâncias do crime. 

MOTIVO DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O magistrado limitou-se a afirmar que “estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública”. 

A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato, sobrelevando-se que a obtenção de lucro fácil é inerente ao tipo penal. 

Nesse sentido, colaciona-se o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

1. Inicialmente, tem-se que o Regimento do Superior Tribunal de Justiça assenta que compete ao relator decidir o habeas corpus quando a decisão impugnada se conformar com tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência dominante acerca do tema ou as confrontar (art. 34, XX, RISTJ). Assim, sem razão o recurso, nesse ponto, uma vez que inexiste maltrato ao princípio da paridade de armas, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator (AgRg no RHC n. 145.339/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 12/11/2021), 2. No caso, a decisão agravada deve ser mantida. Primeiramente, porque a negativação da circunstância judicial de conduta social foi afastada, ao fundamento de existir notícias de ser o réu praticante de outros crimes (fl. 32). Assim, sem razão a alegação recursal, pois, para o entendimento desta Corte Superior, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Enunciado n. 444 da Súmula do STJ, Terceira Seção, DJe 13/5/2010). Ademais, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou entendimento de que condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais (EREsp n. 1.688.077/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 28/8/2019).

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as consequências do crime “foram graves, pois as vítimas não conseguiu recuperar parte dos objetos subtraídos. Ademais, a motocicleta da vítima José Márcio foi recuperada com avarias, o que certamente lhe trouxe prejuízos econômicos.”

Acontece que as consequências do delito, com base no prejuízo material causado pela ação delituosa do réu à vítima, não justifica a negativação desta circunstância. 

A não restituição, total ou parcial, dos bens subtraídos e o prejuízo patrimonial sofrido pela vítima, por si só, constituem elementos inerentes ao crime de roubo, não podendo ensejar a valoração negativa da circunstância judicial referente às consequências do delito na fixação da pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ELEMENTARES DO TIPO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME, COMO NO CASO, PELO FIRME E COESO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. As consequências do crime não podem ser consideradas desfavoráveis, ao fundamento de que os bens foram recuperados com avarias, por não haver comprovação de prejuízo exacerbado decorrente da prática criminosa. Ademais, o fato da res, no crime de roubo, não ter sido recuperada, ou devolvida com estragos, não pode legitimar o aumento na pena-base, com supedâneo nessa circunstância judicial, pois a subtração é elemento do próprio tipo penal.

2. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte.

3. Nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo.

4. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I. do § 2.º. do art. 157 do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.

5. Na hipótese, a sentença condenatória consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas carreadas aos autos. A verificação dessa conclusão só seria possível com o aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus.

6. Esta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego da arma de fogo no delito de roubo: HC 116.487/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 18/10/2010; HC 159.854/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 28/06/2010; REsp 1.111.783/RS, Rel. Min JORGE MUSSI, DJe de 21/06/2010; HC 135.663/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 12/04/2010, v.g..

7. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie.

Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal.

8. Fixada a pena-base no mínimo legal, porque reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis aos réus, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do enunciado n.º 440 da Súmula desta Corte.

9. Ordem parcialmente concedida para reformar o acórdão impugnado, na parte relativa à dosimetria da pena e ao correspondente regime prisional, nos termos explicitados. Por se encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado ao corréu Rubens Messias da Silva.

(HC n. 217.882/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 1/12/2011.)

Neste diapasão, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância com base neste argumento.

Logo, esta circunstância não merece ser valorada. 

2) COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA AGRAVANTE REINCIDÊNCIA.

A defesa requer que sejam compensadas a agravante da reincidência e a atenuante de confissão.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim, pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. CIÚMES EXCESSIVO RECONHECIDO COMO AGRAVANTE GENÉRICA.MAJORAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSEQUÊNCIAS. CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE VALORADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA.CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. (...)

8. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação.

9. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

10. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

11. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

12. Evidenciado que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, eis que o paciente "desferiu vários golpes de socos, chutes e coronhadas na cabeça da vítima, a asfixiou apertando seu pescoço e, ainda, tentou desferir dois tiros de arma de fogo contra ela, os quais falharam", causando-lhe real perigo de morte, é de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. Ademais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita.

13. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 14 anos e 8 meses de reclusão.

(HC 614.057/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE.AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA APLICAR A COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

2. (...)

6. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe de 17/4/2013, sob o rito do art. 543-C do CPC c/c o art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.

7. Nesse contexto, esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão - ressalvados os casos de multirreincidência -, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. In casu, tendo as instâncias ordinárias justificado a compensação parcial no fato de se tratar de reincidência específica, fundamento inidôneo, mostra-se de rigor a aplicação da compensação integral.

8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para, na segunda fase da dosimetria da pena, aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp 1777837/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Neste aspecto, registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela inviabilidade desta compensação, por entender que a agravante da reincidência é preponderante, observou-se que, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 983.765, Tema 929, entendeu que não era esta matéria constitucional, nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de com pensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 983.765 DISTRITO FEDERAL, Tema 929 STF, julgado em 15/12/2016). 

Ora, sendo o Superior Tribunal de Justiça o responsável  pela uniformização da matéria infraconstitucional, entendendo a Corte pela compensação entre reincidência e confissão, há que ser provida a tese defensiva.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Primeira fase- Pena base

A pena mínima para o crime de roubo é de 4 anos, ou seja, 48 (quarenta e oito) meses, portanto, considerando a exclusão de todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

Reconheço a agravante de reincidência e a atenuante de confissão, e, em face da compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, sob a incidência da súmula 231 do STJ, mantenho a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

Reconheço a causa de aumento da pena do emprego de arma de fogo, ao tempo em que aumento a pena no montante de 2/3, fixando a pena do réu em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

O magistrado reconheceu o concurso formal, em razão do acusado ter cometido o roubo contra duas vítimas, portanto, exaspero a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando a pena do réu, em definitivo, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, em face da reincidência do réu, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.

Por fim, seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixo a pena em definitivo, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 39 (trinta e nove) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, em face da reincidência do réu, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para majorar a pena na terceira fase da dosimetria, em face do acusado ter praticado o roubo com arma de fogo, e DOU PROVIMENTO ao apelo defensivo para redimensionar a pena do réu fixando-a em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 39 (trinta e nove) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 25/10/2022