EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO. REJEITADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. EXISTÊNCIA DE FEITO TRANSITADO EM JULGADO NÃO UTILIZADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA EXASPERAÇÃO DECORRENTE DA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. ESTABELECIDO O REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Princípio da Insignificância. Os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que é cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Tese Rejeitada. 3. Antecedentes Criminais. A existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, autoriza a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base. 4. Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade. 5. Outrossim, os tribunais pátrios também compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 6. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa da personalidade, resta a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão. 7. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019). 8. In casu, aplicada a pena de um ano e dois meses, torna-se adequado o estabelecimento do regime semiaberto como inicial para cumprimento de pena, em razão da reincidência. 9. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 10. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi aplicada no mínimo legal, sendo incabível a sua redução. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002122-08.2015.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/10/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO. REJEITADA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. EXISTÊNCIA DE FEITO TRANSITADO EM JULGADO NÃO UTILIZADO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA EXASPERAÇÃO DECORRENTE DA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE. DOSIMETRIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO. ESTABELECIDO O REGIME SEMIABERTO COMO INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Princípio da Insignificância. Os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a aplicação do princípio da insignificância pressupõe a presença cumulativa dos seguintes requisitos: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. O réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que é cediço que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Tese Rejeitada.

3. Antecedentes Criminais. A existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, autoriza a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.

4. Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade.

5. Outrossim, os tribunais pátrios também compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

6. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa da personalidade, resta a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

7. Regime inicial da pena. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

8. In casu, aplicada a pena de um ano e dois meses, torna-se adequado o estabelecimento do regime semiaberto como inicial para cumprimento de pena, em razão da reincidência.

9. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

10. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi aplicada no mínimo legal, sendo incabível a sua redução.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL  PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluída a valoração negativa da personalidade,  reduzir a pena para 01 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, estabelecendo o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ERIVELTON DE SOUSA FURTADO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime fechado, além de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de furto, previsto no artigo 155, §4º, I, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 23 de dezembro de 2014, por volta das 07h00min, ter subtraído  uma caixa de som amplificada, que ficava na parte externa da Churrascaria Mistura Fina, localizada no Centro de Campo Maior.

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade da aplicação do Princípio da Insignificância; 2) a necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa dos antecedentes e personalidade; 3) o estabelecimento do regime aberto como inicial para cumprimento de pena; 4) a exclusão da pena de multa; 5) a redução da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual se manifestou, aduzindo que “não merece reparo a sentença recorrida para fins de exclusão da pena de multa imposta pelo juízo de primeiro grau, eis que o número de dias-multa foi fixado no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, além do que o valor de cada dia-multa foi fixado no mínimo legal e porque não cabe a dispensa da multa para condenado que alega hipossuficiência econômica”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “conhecimento e parcial provimento da presente Apelação Criminal interposta pelo acusado Erivelton de Sousa Furtado a fim de que seja realizada nova dosimetria da pena afastando a valoração negativa atribuída a personalidade do réu e fixando o regime semiaberto, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor.

 É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a imprescindibilidade da aplicação do Princípio da Insignificância; 2) a necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa dos antecedentes e personalidade; 3) o estabelecimento do regime aberto como inicial para cumprimento de pena; 4) a exclusão da pena de multa; 5) a redução da pena de multa.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa alega que deve ser aplicado o Princípio da Insignificância no caso concreto, uma vez o objeto subtraído “não fora avaliado ou periciado, para se obter uma noção do quanto valeria a res furtiva”, o que, segundo entendimento defensivo, “deixa margem para a aplicação do princípio da insignificância, haja vista que uma máquina fotográfica, de mesma marca, naquela época girava em torno de 100 (cem) reais, em média”.

Os Tribunais Superiores, baseados não só no princípio da insignificância, mas também nos princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima – segundo os quais o Direito Penal deve atuar somente nos casos em que a conduta gerar lesão de certa gravidade ao bem jurídico – tem admitido o afastamento da tipicidade material para os delitos de furto. 

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 98.152/MG, de relatoria do Ministro Celso de Mello, fixou alguns parâmetros para se aferir o relevo material da tipicidade penal. São eles: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. 

Ocorre que, conforme decidido pelo próprio STF, o "princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 21/5/2010). 

Em consulta ao sistema processual eletrônico, evidencia-se que o réu responde a diversos outros processos criminais, sendo reincidente na prática de delitos patrimoniais, ao tempo em que a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. 

Além deste feito, o réu responde aos seguintes processos por crime contra o patrimônio, a saber: Processo nº 0000009-47.2016.8.18.0026, pelo crime de roubo; Processo nº 0001378-42.2017.8.18.0026, pelo crime de furto; Processo nº 0001335-71.2018.8.18.0026, pelo crime de furto; Processo nº 0000477-06.2019.8.18.0026, pelo crime de furto; Processo nº 0000043-80.2020.8.18.0026, todos na 1ª Vara da Comarca de Campo Maior.

Logo, inviável a incidência do referido princípio, in casu, porquanto o réu possui diversos registros criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância apta a ensejar a incidência do Direito Penal como forma de coibir a reiteração delitiva.

Isto se justifica na medida em que, constatada a habitualidade criminosa do réu, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignificância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Portanto, não se trata de conduta irrisória ou irrelevante, sendo inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADMISSIBILIDADE. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. CONCURSO DE AGENTES. DECISÃO MANTIDA.

1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.

 2. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância quando constatada a habitualidade criminosa dos réus, representada na apuração de crimes patrimoniais cometidos, pois fica evidenciada a reprovabilidade do comportamento.

4. A prática do delito mediante o concurso de agentes demonstra maior reprovabilidade da conduta, inviabilizando a a plicação do princípio da insignificância.

5. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.672/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO SIMPLES.MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A aplicação do princípio da insignificância, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, demanda a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, considerando-se: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a inexistência de periculosidade social na ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante para o titular do bem jurídico tutelado ou para a integridade da própria ordem social.

2. A multirreincidência específica na prática de crimes contra o patrimônio evidencia a acentuada reprovabilidade do comportamento, situação incompatível com a aplicação do princípio da insignificância.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1912672/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PERICULUM LIBERTATIS EVIDENCIADO.PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO PELA RECIDIVA NOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGADA IRRELEVÂNCIA DOS BENS FURTADOS. CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva, para ser legítima à luz da sistemática constitucional, exige que o Magistrado, sempre mediante fundamentos concretos extraídos de elementos constantes dos autos (arts. 5.º, LXI, LXV e LXVI, e 93, inciso IX, da Constituição da República), demonstre a existência de prova da materialidade do crime e de indícios suficientes de autoria delitiva (fumus comissi delicti), bem como o preenchimento de ao menos um dos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em perigo (periculum libertatis) a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

2. In casu, o decreto prisional tem lastro no fundado risco de reiteração criminosa, pois o Agravante "ostenta anotações pela prática de atos infracionais e responde a outros três processos - um dos quais com condenação em primeiro grau - pela suposta prática do mesmo delito".

3. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 136.331/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020).

4. De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal, "a reiteração delitiva pode impedir a incidência do princípio da insignifícância, visto que o referido postulado não busca resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, mas sim impedir que desvios de conduta irrisórios e manifestamente irrelevantes sejam alcançados pelo Direito Penal" (AgRg nos EDcl no HC 569.254/SC, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

5. Para desconstituir a convicção da instância ordinária de que "os bens subtraídos possuem valor econômico expressivo", imprescindível promover a incursão fático-probatória dos autos, providência inviável no estreito e célere rito do habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 693.452/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, não prospera esta tese.

FIXAÇÃO DA PENA-BASE

A defesa requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo que os antecedentes e personalidade do réu foram valorados negativamente de forma equivocada.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“Os antecedentes devem ser desvalorados. O acusado possui condenação transitada em julgado nos processos 0000150-66.2016.8.18.0026 e 0000221-29.2020.8.18.0026”

A defesa sustenta que esses processos  são posteriores ao crime em análise que ocorreu em 23/12/2014, razão pela qual sustenta que os mesmos não são aptos a exasperar a pena-base. 

No processo nº 0000150-66.2016.8.18.0026, o crime de roubo (art. 157, caput, do CP) ocorreu em 25/12/2011 e a sentença condenatória transitou em julgado em 15/07/2021. 

No processo nº 0000221- 29.2020.8.18.0026, o delito de furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV do CP) aconteceu em 12/03/2020 e a sentença condenatória transitou em julgado em 30/06/2021. 

De fato, em parte, assiste razão à defesa. Apenas o processo nº 0000150- 66.2016.8.18.0026 deve ser utilizado para valorar os maus antecedentes do réu, posto que se trata de uma condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime ora em análise.

O Superior Tribunal de Justiça esclarece que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes." (…) (HC 485.951/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019). 

Assim, constatada a existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.

Não é demais lembrar que basta um processo transitado em julgado para tal valoração, não sendo exigida pluralidade.

Outrossim, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" 

Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes.

PERSONALIDADE: A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“O acusado tem a personalidade voltada para o crime, especialmente para crimes contra o patrimônio, tendo em vista que responde a mais de uma dezena deles, já com condenação (ver certidão e sistema Themis). Está a furtar há anos de forma contumaz”.

O trecho transcrito evidencia que o magistrado baseou a valoração negativa da personalidade no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Da mesma forma, os Tribunais Pátrios compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado, seja usuário de drogas ou temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da personalidade, resta tão somente a valoração negativa dos antecedentes, a pena-base fica fixada em 1 (um) ano e 2 (dois) meses (1 ano = 12 meses / 12 + 1/6 de 12=  12 + 2 = 14= 1 ano e 2 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Verificada a reincidência  e a confissão, restaram estas compensadas em primeiro grau, não havendo impugnação defensiva. Logo, a pena intermediária resta mantida em 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

REGIME DA PENA

A defesa requer que se estabeleça o regime aberto como inicial para cumprimento da pena.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico. 

In casu, o réu foi condenado, em primeira instância, a dois anos de reclusão, sendo a pena reduzida, em grau recursal, para um ano e dois meses.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2 e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicado, mas também a reincidência e os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

No caso dos autos, o réu é reincidente. Logo, está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 do CP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FORNECER BEBIDA ALCOÓLICA A ADOLESCENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE DETENÇÃO. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. A jurisprudência desta Corte é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ) (AgRg no HC n. 531.852/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2019).

2. O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento (AgRg no AREsp n. 1.761.481/RJ, Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 11/6/2021).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 718.952/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

Como dito alhures, o réu foi condenado, em primeira instância, a dois anos de reclusão, sendo a pena reduzida, em grau recursal, para um ano e dois meses, sendo estabelecido o regime fechado.

 De fato, está equivocado o regime estabelecido. Contudo, diferentemente do alegado pela defesa, o regime adequado é o semiaberto e não o aberto, em razão da reincidência.

Neste diapasão, há que se dar parcial provimento a tese, para estabelecer o regime semiaberto como inicial para cumprimento da pena.

EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 10 (dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, está materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos,  a pena de multa foi aplicada no mínimo legal, qual seja: 10 (dez) dias-multa, sendo incabível a sua redução.

Portanto, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL  PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para, excluída a valoração negativa da personalidade,  reduzir a pena para 01 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, estabelecendo o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena, mantendo-se todos os demais termos da sentença, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 26/10/2022