DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. NÃO APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PRELIMINAR SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. COBRANÇA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE PROVEDOR DE INTERNET. SÚMULA 344 DO STJ. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As preliminares suscitadas não foram apreciadas na origem, razão pela qual, sua análise encontra-se obstada, ao menos em sede de apreciação deste agravo de instrumento, tendo em vista o efeito devolutivo do presente recurso (art. 1.019 do CPC), sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. Precedentes. 2 . “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. (Súmula nº 344 do STJ). 3. A compreensão de quais valores as prestadoras cobram pelos serviços de provimento de acesso à internet e de SVA é matéria bastante técnica, que exige cautela e dilação probatória. 4. A questão acerca da possibilidade ou não da incidência do ICMS sobre tais serviços (acesso à internet e de SVA) deve ser melhor apreciada em sede de cognição exauriente, revelando-se temerária a concessão da tutela em mero juízo de cognição sumária. Precedentes. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0703429-92.2019.8.18.0000 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 27/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0703429-92.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICACOES

Advogado(s) do reclamado: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR, ALAN SILVA FARIA, JORDANA MAGALHAES RIBEIRO, GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

 

EMENTA

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. NÃO APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PRELIMINAR SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. COBRANÇA DO ICMS SOBRE SERVIÇOS DE PROVEDOR DE INTERNET. SÚMULA 344 DO STJ. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As preliminares suscitadas não foram apreciadas na origem, razão pela qual, sua análise encontra-se obstada, ao menos em sede de apreciação deste agravo de instrumento, tendo em vista o efeito devolutivo do presente recurso (art. 1.019 do CPC), sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. Precedentes.

2 . “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. (Súmula nº 344 do STJ).

3. A compreensão de quais valores as prestadoras cobram pelos serviços de provimento de acesso à internet e de SVA é matéria bastante técnica, que exige cautela e dilação probatória.

4. A questão acerca da possibilidade ou não da incidência do ICMS sobre tais serviços (acesso à internet e de SVA) deve ser melhor apreciada em sede de cognição exauriente, revelando-se temerária a concessão da tutela em mero juízo de cognição sumária. Precedentes.

5. Recurso conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão interlocutória (Num. 401496 – fls. 02/09) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI) nos autos da Ação Declaratória (Processo n.° 0802325-75.2018.8.18.0140), ajuizada pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES, ora agravada, em face do ora agravante.

Na decisão agravada (Num - 401496 – fls. 02/09), o d. Juízo de 1º grau deferiu o pedido liminar formulado pela requerente/agravada, e suspendeu, até o julgamento final do processo originário, toda e qualquer autuação fiscal ou exigência do réu, atual ou futura, lançada ou que venha a ser lançada, que tenha por objeto a cobrança e tributação dos serviços de internet (planos de internet) a título de ICMS, sendo ainda suspensa qualquer ação ou medida executiva, restritiva, ou de cobrança porventura já iniciada pelo réu contra as associadas da autora, produzindo tal decisum efeitos em favor de todas as empresas associadas à autora, atuais ou futuras, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Em suas razões (Num. 401490), o Estado do Piauí, ora agravante, alega preliminarmente, a ausência de interesse processual da agravada, pois inexiste nos autos originários prova de que o Fisco estadual agiria concretamente para exigir o recolhimento de ICMS dos serviços de provedores de internet. Afirma a ausência de interesse de agir da autora/agravada e a ilegitimidade ativa desta e seus e seus associados.

Quanto ao mérito, afirma o Estado do Piauí, que o Serviço de Comunicação de Multimídia (SCM) é a base de cálculo do ICMS. Alega que a pretensão da agravada é abusiva, pois visa possibilitar que todos os seus associados fatiem o valor do serviço prestado, indicando o que entendem como provimento e como Serviço de Comunicação de Multimídia - SCM, deixando de recolher o ICMS sobre a parcela que ela repute como referente ao provimento de acesso à internet.

Aduz que essa manobra de fatiamento proposta pela associação agravada, possui o objetivo de não efetuar o recolhimento do ICMS sobre parcela do serviço, pois com o desenvolvimento do fornecimento dos canais de comunicação para tráfego de dados (banda larga), em substituição da conexão discada, a necessidade da figura do Provedor de Acesso à Internet foi anulada, a ponto de a Anatel, no art. 3º do Anexo I da sua Resolução 614/2013 (Disciplinar as condições de prestação e fruição do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM), permitir que os prestadores desse serviço possam prestar o serviço de conexão à internet. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, a reforma da decisão agravada.

Em decisão monocrática (Num. 405158), deferi efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões recursais (Num. 565789), a agravada afirma possuir interesse e legitimidade recursal, e que a legislação do ente agravante confronta com o enunciado Súmula nº 334 do STJ na medida em que enquadram os serviços de acesso à internet como fato gerador do ICMS. Requer a manutenção da decisão agravada, assegurando-se o afastamento da cobrança do ICMS sobre os serviços de internet. Requer o conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Interposto recurso de Embargos de Declaração em face da decisão monocrática (Num. 405158), em razão de alegada contradição, posto que, em um primeiro momento foi reconhecida a não-incidência do ICMS sobre a parcela do serviço de conexão internet, em momento posterior foi consignado que a questão acerca da possibilidade ou não da incidência do ICMS no caso em apreço deveria ser melhor apreciada em sede de cognição exauriente. Embargos de Declaração não acolhidos (Num. 1349554).

Interposto o recurso de Agravo Interno – Processo nº 0756145-28.2021.8.18.0000, pela agravada ABRINT – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÃO contra decisão monocrática (Num.405158), a este fora negado provimento, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus termos.

Encaminhados os autos ao d. Ministério Público Superior, este manifestou-se pelo improvimento do recurso (Num. 7201414).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O Exmo. Senhor Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO(Relator):

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso é tempestivo e formalmente regular. CONHEÇO, portanto, do Agravo de Instrumento.

II. PRELIMINARES

Afirma o Estado do Piauí, ora agravante, que a associação autora/agravada, carece de interesse e legitimidade para atuar no feito.

No entanto, tais matérias não foram apreciadas na origem, razão pela qual, sua análise encontra-se obstada, ao menos em sede de apreciação deste agravo de instrumento, tendo em vista o efeito devolutivo do presente recurso (art. 1.019 do CPC), sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição.

Neste sentido, destaco os julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. CONSTITUIÇÃO EX RE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O principal argumento do recorrente cinge-se na falta de cédula de crédito bancária em sua original na Ação de Busca e Apreensão e na captação de juros de forma irregular, matérias que não foram objeto de análise pelo Juízo de primeiro grau, o que, caso analisado por este tribunal, resultaria em supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. [...] (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2017.0001.004444-1 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2017) – Grifei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MORA COMPROVADA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A agravante no bojo do vertente recurso traz matérias que não foram objeto da decisão atacada, e dessa forma não podem ser tratadas, pois redundariam em inaceitável supressão de instância. [...] 5. Agravo conhecido e não provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2016.0001.012972-7 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 01/08/2017) – Grifei.

Verificado, deste modo, que o d. Juízo de origem, em sede de apreciação do pedido liminar, nada decidiu sobre as preliminares suscitadas pelo agravante, resta inviabiliza tal análise por este relator.

Passo, portanto, ao exame do mérito.

 

III. MÉRITO

Inicialmente, destaco que o recurso de agravo de instrumento objeto de apreciação é regulado pelo disposto no art. 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, sendo cabível contra decisões interlocutórias que versem sobre tutela provisória. Transcrevo:

 

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;

XII – (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. - Grifei.

 

Versa a ação ajuizada na origem acerca de suposta ilegalidade de cobrança de ICMS sobre os serviços de provedor de internet.

Sobre a matéria destaco que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado da Súmula nº 344, estabeleceu que “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. Vejam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça dos demais tribunais pátrios:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 334/STJ. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n. 9.472/97 e da Súmula 334/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 357.107/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013) – Grifei.

TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDOR DE INTERNET. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet (Súmula 334/STJ). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1174206/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 11/12/2009) – Grifei.

TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei n. 9.472/97), consoante teor da Súmula 334/STJ. 2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição Federal). 3. Não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-Lei 406/68, nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS. 4. Recurso especial não-provido. (REsp 719.635/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 07/04/2009) – Grifei.

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ASPECTOS JURÍDICOS DO TRIBUTO, NÃO FÁTICOS. - Quanto à possibilidade de discutir débito tributário que foi objeto de confissão de dívida e parcelamento, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.133.027/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que tal fato não inibe a discussão de aspectos jurídicos da dívida tributária, embora vedada, apenas, a discussão sobre os aspectos fáticos da obrigação tributária correspondente. - No caso, a controvérsia é saber se os fatos confessados pelo apelado configuram fato gerador do ICMS, de tal sorte que se insere no contexto do aspecto jurídico e, por conseguinte, cabível a discussão acerca da exigibilidade do tributo. SERVIÇO PRESTADO POR PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. PRETENSÃO DE TRIBUTAÇÃO PELO ICMS. DESCABIMENTO. SERVIÇO QUE NÃO CONFIGURA TELECOMUNICAÇÃO PARA FINS DE ICMS, MAS MERO SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO, NOS TERMOS DO ART. 61 DA LGT. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOUTRINA. - O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os EREsp 456.650/PR, de relatoria do Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Neto, julgado em 11/05/2005, firmou o entendimento de que não incide o ICMS-comunicação sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado. - Consequentemente, os serviços de provedores, inclusive de VoIP, não configuram serviços de comunicação para fins de incidência do ICMS, mas sim serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei Geral das Telecomunicações. - Orientação jurisprudencial alinhada ao entendimento doutrinário, em especial com o de Roque Antônio Carrazza. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70076910298, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/04/2018) – Grifei.

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PROVEDOR DE INTERNET. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA DO SERVIÇO. VALOR ADICIONADO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. A Lei nº 9.472/1997 ao definir o serviço de telecomunicações, excluiu o serviço de valor adicionado, que se caracteriza como atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. Os provedores de Internet não estão sujeitos ao ICMS, porque apenas disponibilizam a utilização do sistema, agindo como facilitadores dos usuários, portanto a natureza do serviço não é de comunicação, mas de serviço de valor adicionado.  (TJMG -  Ap Cível/Rem Necessária  1.0024.12.299240-7/003, Relator(a): Des.(a) Kildare Carvalho , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/02/2019, publicação da súmula em 12/02/2019) – Grifei.

Todavia, a compreensão de quais valores as prestadoras cobram pelos serviços de provimento de acesso à internet e de SVA é matéria bastante técnica, que exige cautela e dilação probatória. Assim, a questão acerca da possibilidade ou não da incidência do ICMS sobre tais serviços deve ser melhor apreciada em sede de cognição exauriente, revelando-se temerária a concessão da tutela em mero juízo de cognição sumária. Nesse sentido, eis os seguintes julgados do egrégio TJ/RS:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET E SVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA. 1. Conforme disposto no art. 300, caput, do CPC/2015, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2. No caso em espécie, os elementos constantes nos autos do processo de origem não comprovam a probabilidade do direito alegado em sede de tutela de urgência. Isto porque a questão acerca da possibilidade ou não da incidência do ICMS sobre os serviços de provimento de acesso à internet e sobre aqueles compreendidos como serviços de valor agregado SVA deve ser melhor apreciada em sede de cognição exauriente, revelando-se temerária a concessão da tutela em mero juízo de cognição sumária. 3. Ademais, o simples fato de a autora estar recolhendo o ICMS não evidencia o risco de dano ou de prejuízo ao resultado útil do processo, na medida em que, na hipótese de ser reconhecida a irregularidade da incidência do referido imposto, é cabível a repetição do indébito tributário, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN. 4. Mantida a decisão de indeferimento do pedido de tutela de urgência. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 71007456809, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Ana Lúcia Haertel Miglioranza, Julgado em 28/06/2018) – Grifei.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. E SERVIÇOS DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. O Superior Tribunal de Justiça, através do enunciado da Súmula nº 344, se posicionou no sentido de que "o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet". A questão é bastante técnica, exigindo cautela e dilação probatória (possivelmente perícia judicial), o que não cabe na via recursal eleita. Ainda, os documentos dos autos não evidenciam que a parte agravada está cobrando indevidamente ICMS, bem como que as associadas da agravante correm algum risco de sofrer dano grave ou de difícil reparação. Desta forma, ao menos em cognição sumária, não se verifica a presença dos requisitos do art. 300 do CPC a ensejar a concessão de tutela de urgência. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70074183088, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/08/2017) – Grifei.

Ressalto, ainda, que nos autos de origem, não restou demonstrado o periculum in mora, pela agravada ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES, a autorizar a concessão de tutela de urgência que lhe foi deferida, pois uma vez reconhecida a irregularidade da incidência do ICMS, é cabível a repetição do indébito tributário, nos termos do art. 165, inciso I, do CTN. Transcrevo:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. – Grifei.

Por outro lado, constato que inexiste documento que demonstre que a parte agravada esteja cobrando indevidamente o ICMS e que o deferimento da liminar na origem, suspendendo a cobrança e tributação dos serviços de internet (planos de internet) a título de ICMS, sem uma análise técnica apurada, interfira na atividade de recolhimento de tributos (produção de receitas) do Estado do Piauí.

Impõe-se, deste modo, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

 

 

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para suspender os efeitos da decisão agravada, id. 405158.

Oficie-se ao d. Juízo de origem para ciência.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2º grau.

É como voto.

 

 

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator