EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RESISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERADA A TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA AMBOS OS APELANTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE NA SÚMULA 630 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DOS AGENTES À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ACERCA DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVAS DE DIREITO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉUS POBRES NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 3. O delito de associação para o tráfico de drogas é crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório. 4. Crime de resistência. Não há que se cogitar em absolvição dos acusados pela prática deste crime, sobretudo ao verificar os depoimentos constantes nos autos no sentido de que os apelantes se opuseram à execução de ato legal, mediante violência. Dosimetria 5. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. 6. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 7. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso. No caso posto, embora o local em que praticado o crime possa ser utilizado para exasperar a pena-base do delito, entendo que o fundamento trazido se assemelha à premissa utilizada pelo magistrado para negativar o vetor da culpabilidade, de modo que, para evitar o bis in idem, afasto sua valoração. 8. Confissão espontânea. Embora os apelantes tenham admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegaram que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça. 9. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelos apelantes para o reconhecimento da minorante, prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada. 10. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 11. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Penas redimensionadas. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de GILMAR ALVES PIRES para 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, pela prática do crime de resistência; a de RAILTON ALVES PIRES para 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, e 1155 (mil, cento e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, pela prática do crime de resistência, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000326-52.2020.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RESISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERADA A TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PARA AMBOS OS APELANTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ÓBICE NA SÚMULA 630 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DOS AGENTES À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÃO ACERCA DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVAS DE DIREITO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. RÉUS POBRES NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

3. O delito de associação para o tráfico de drogas é crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório.

4. Crime de resistência. Não há que se cogitar em absolvição dos acusados pela prática deste crime, sobretudo ao verificar os depoimentos constantes nos autos no sentido de que os apelantes se opuseram à execução de ato legal, mediante violência.

Dosimetria

5. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o   princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ.

6. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

7. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso. No caso posto, embora o local em que praticado o crime possa ser utilizado para exasperar a pena-base do delito, entendo que o fundamento trazido se assemelha à premissa utilizada pelo magistrado para negativar o vetor da culpabilidade, de modo que, para evitar o bis in idem, afasto sua valoração. 

8. Confissão espontânea. Embora os apelantes tenham admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegaram que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelos apelantes para o reconhecimento da minorante, prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

10. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

11. Tese de isenção das custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Penas redimensionadas.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de GILMAR ALVES PIRES para 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, pela prática do crime de resistência; a de RAILTON ALVES PIRES para 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, e 1155 (mil, cento e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, pela prática do crime de resistência, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GILMAR ALVES PIRES e RAILTON ALVES PIRES, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes, proferida nos autos da ação penal nº 0000326-52.2020.8.18.0043, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 329 do CP c/c artigo 33, caput (modalidade “ter em depósito”) c/c artigo 35, ambos da Lei nº 11343/2006, todos em concurso material.

Extrai-se da sentença:

“Consta dos autos que, no dia 23 de setembro de 2020, por volta das 11:00 hrs, nesta urbe, policiais militares e civis, em cumprimento de mandado de busca e apreensão lavrado por este Juízo nos autos do processo n. 000220-90.2020.8.18.0043, dirigiram-se à residência do denunciado Gilmar Aves Pires, local onde foram autuados em flagrante os três primeiros acusados acima nominados.

Surpreendidos os denunciados pela ação policial, no intento de impedir suas capturas, atacaram violentamente alguns dos policiais atuantes na ocorrência.

Diante das circunstâncias, os outros agentes que se encontravam em cumprimento da ordem judicial efetuaram disparos de arma de fogo para conter a ação dos suspeitos, momento em que o acusado Taynan Klein do Nascimento foi atingido por um dos projéteis.

Em meio à confusão gerada pelos atos agressivos envidados pelos suspeitos, um quarto indivíduo que agia em conluio com os demais, identificado como Francisco das Chagas Cardoso Pereira, vulgo ‘Chico da Pedra’, evadiu-se do local, levando consigo um saco com substâncias entorpecentes.

Apaziguada a situação inicial, em buscas pelo imóvel, o efetivo policial encontrou 40 (quarenta), embalagens plásticas contendo substância esverdeada semelhante a maconha; 08 (oito) embalagens de alumínio contendo substância esverdeada semelhante a maconha; 08 (oito) embalagens contendo substância amarelada semelhante ao crack; 01 (um) rolo de papel filme utilizado para endolação; vários sacos plásticos utilizados para endolação; quantia em moeda corrente nacional de R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais) em espécie; 01 (uma) balança de precisão; 02 (dois) perfumes ‘Natura Ekos’; 02 (dois) perfumes ‘Fragrance Fashion’; 01 (um) perfume O Boticário ‘Arbo’; 02 (dois) perfumes ‘Kaiak’; 01 (um) perfume ‘Natura Essencial’; 01 (um) perfume ‘Natura Biografia’; 03 (três) facas, sendo uma de cabo preto, 01 (uma) faca marca sq de cabo laranja e 01(uma) faca marca sq de cabo verde e 01(uma) faca de cabo preto encontrada em poder de Taynan Klein do Nascimento Pereira.

Esgotadas as diligências no interior do imóvel alvo da operação policial, foram os acusados RAILTON ALVES PIRES e GILMAR ALVES PIRES conduzidos à presença da Autoridade Policial, a fim de que fosse dado prosseguimento ao procedimento de flagrância. Quanto ao acusado TAYNAN KLEIN DO NASCIMENTO, foi ele levado ao Hospital Estadual Dirceu Arcoverde – HEDA, localizado no município de Parnaíba, para atendimento e tratamento de ferimentos supostamente causados por disparo de arma de fogo.

Ouvidas as testemunhas dos fatos acima narrados, procedeu o Delegado de Polícia ao interrogatório do acusado GILMAR ALVES PIRES – em cujas declarações alegou que o material encontrado em sua casa não era de sua propriedade e que não tinha conhecimento das atividades ilícitas praticadas pelos demais suspeitos – e do suspeito RAILTON ALVES PIRES, que, por sua vez, afirmou que, de todos os produtos apreendidos, somente 08 (oito) embalagens de maconha lhe pertenciam, sendo elas utilizadas para consumo pessoal.

Quanto aos outros objetos encontrados, ambos os denunciados especificados em linhas anteriores utilizaram-se de seus direitos constitucionais de permanecerem em silêncio.

Por fim, obtidas informações de que parte dos produtos encontrados em posse dos acusados procedia de furtos anteriormente praticados, foram os cosméticos restituídos às vítimas dos crimes patrimoniais, visto que tais ações já estavam em investigação.

Finalizado o procedimento policial, o Órgão Ministerial propôs denúncia em face dos acusados. Devidamente instruída a prefacial delatória, foi ordenada a notificação dos acusados, na forma do disposto no caput do art. 55 da Lei n. 11.343.

Neste ínterim, informado o Juízo sobre o estado de fuga no qual se encontrava o denunciado Francisco das Chagas Cardoso Pereira, mediante decisão lavrada em 19 de janeiro de 2021, foi determinada a cisão dos autos, a fim de que fosse distribuída nova ação penal pertinente ao acusado referido.

Regularmente citados, os acusados apresentaram defesas preliminares na forma legal.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou os denunciados pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e resistência.

Em razão do estado de fuga, houve cisão dos autos em relação ao acusado FRANCISCO DAS CHAGAS CARDOSO PEREIRA.

GILMAR ALVES PIRES foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1950 (um mil novecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, e 01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção; enquanto RAILTON ALVES PIRES foi condenado à pena de 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1480 (um mil quatrocentos e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, e 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de detenção.

TAYNAN KLEIN DO NASCIMENTO, intimado através da Defensoria Pública no dia 21/12/2021, bem como pessoalmente no dia 20/01/2022, não apresentou recurso contra a sentença, estando certificado nos autos o trânsito em julgado para o acusado (ID 6612983).

Nas razões recursais, a defesa técnica dos apelantes suscita oito teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico e associação para o tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a absolvição do crime de resistência, previsto no art. 329 do CP; II) o redimensionamento da pena-base; III) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) o cômputo da detração com a respectiva alteração do regime inicial de cumprimento da pena; VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; VII) exclusão da pena de multa e VIII) sobrestamento das custas processuais (ID 6828355).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado aos recorrentes, sobretudo quando se analisa as provas carreadas nos autos. No que diz respeito à dosimetria da pena, entende que o Juízo a quo seguiu o critério trifásico adequadamente, valorando corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e os critérios do art. 42, da Lei nº 11.343/06, quanto a ambos os Apelantes. No tocante à minorante do tráfico privilegiado, aponta que os recorrentes não preenchem todos os requisitos necessários, previstos no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, haja vista o fato de que ambos os réus foram condenados, também, por associação ao tráfico. Por fim, pugna pela manutenção do decisum (ID 7827800).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento do presente recurso, visando apenas o redimensionamento da pena-base dos acusados e a aplicação da atenuante da confissão espontânea (ID 6155777).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, os apelantes fundamentam o pleito em oito teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico e associação para o tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como a absolvição do crime de resistência, previsto no art. 329 do CP; II) o redimensionamento da pena-base; III) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) o cômputo da detração com a respectiva alteração do regime inicial de cumprimento da pena; VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; VII) exclusão da pena de multa e VIII) sobrestamento das custas processuais 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa técnica dos apelantes alega que inexistem provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que os elementos probantes demonstram que as condutas dos acusados se amoldam ao crime previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 6612691, fls. 94), que consigna a apreensão de 49,95g (quarenta e nove gramas e noventa e cinco centigramas), fracionados em 48 (quarenta e oito) invólucros, de substância vegetal, desidratada, com resultado positivo para presença de Cannabis Sativa L, bem como 2,0g (duas gramas) de substância petriforme, fracionados em 8 (oito) invólucros de papel alúminio, com resultado positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação FRANCISCO DAS CHAGAS SOUZA FILHO, Chefe do GPM de Buriti dos Lopes-PI, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial que:

“estava de serviço no dia dos fatos e prestou apoio ao Delegado Fábio para operação na casa de GILMAR; que tentou cercar a casa, mas na hora eles (acusados) reagiram; que depois de muita luta conseguiram segurar GILMAR e RAILTON, e os outros colegas tentaram conter TAYNAN; que a pessoa conhecida por Chico da Pedra, também estava no imóvel no momento da ação policial e fugiu; que o disparo que atingiu TAYNAN foi no braço; que não lembra contra qual dos policiais TAYNAN tentou lesionar com uma faca na hora da prisão; que as drogas foram encontradas na parte da frente da casa e na parte de dentro do imóvel; que viu quando Chico da Pedra saiu correndo com uma sacola cheia de drogas; que quase diariamente recebia denúncias anônimas informando que estava tendo tráfico de drogas na residência e, que os envolvidos/acusados eramGILMAR, TAYNAN e RAILTON; que em outra ocasião um colega policial tentou cumprir um mandado de prisão no mercado contra TAYNAN e ele reagiu; que toda vez ele (TAYNAN) reagia à prisão; que GILMAR já havia sido preso por tráfico, e RAILTON quando menor havia sido apreendido por ato infracional análogo ao mesmo crime e, que na época estava pegando drogas de Gilmar; que sabe que TAYNAN reagiu com uma faca contra um dos policiais civis; que se recorda que uma das pessoas que estavam comprando drogas no momento também foi conduzida à Delegacia; que sabe que embora os pais e irmão de Gilmar e Railton morem na residência, quem manda lá são Gilmar e Railton (…)” -  (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

A segunda testemunha de acusação, o policial militar HAENDEL PONTES VELOSO, declarou em juízo:

“que foram duas equipes de policiais, cerca de oito policiais, para cumprir o mandado de busca e apreensão na residência; que a equipe do depoente foi por trás da residência de GILMAR; que foi o primeiro policial a entrar na residência; que RAILTON já vinha correndo no sentindo do depoente; que conseguiu entrar no quarto e conter RAILTON; que mandou RAILTON colocar as mãos na cabeça, mas ele reagiu, e precisou usar arma de choque; que depois de RAILTON cair no chão conseguiu algemá-lo, enquanto os outros policiais tentavam conter os demais acusados; que o depoente foi para fora da casa conduzindo RAILTON e ficou junto com os policiais que contiveram os demais acusados, enquanto outra equipe de policiais fazia a busca na residência; que os acusados já tinham o hábito de se evadirem de abordagem policial; que a casa era toda murada, mas havia uma parte sem muro que servia para fuga em direção a um matagal nos fundos da residência (um morro); que não presenciou o momento em que TAYNAN havia sido ferido; que acompanhou TAYNAN até o hospital enquanto os outros se dirigiram à Delegacia; que ficou sabendo depois, que o disparo efetuado em TAYNAN foi motivado por este ter tentado agredir o policial VANDERLEI com uma faca; que encontrou drogas espalhadas na frente da residência e sabe que foram encontradas drogas dentro da residência, mas não se recorda da quantidade; que encontrou material para endolação de drogas em buracos da parede da casa; que além dos acusados estavam o irmão e o pai dos acusados GILMAR e RAILTON, e um usuário de drogas; que já tinha conhecimento que a residência funcionava um ponto de venda de drogas.” -  (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

VANDERLEI BARBALHO GOMES, policial civil, lotado na Delegacia de Buriti dos Lopes-PI, relatou na audiência de instrução:

“que como já trabalhava na comarca de Buriti dos Lopes há cinco anos, já tinha informações obtidas de denúncias anônimas de que os acusados realizam tráfico de drogas, e que já até mesmo chegou a presenciar a conduta ilícita destes; que no dia dos fatos, por volta de 12h00min, o depoente em companhia da equipe da Polícia Militar foram dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido por este juízo na residência de GILMAR; que uma equipe foi pela frente e a outra por trás da residência; que os denunciados tentaram fugir pelos fundos da casa, mas foram surpreendidos pela outra equipe de policiais; que todos os acusados resistiram à prisão na hora; que quando foi prender TAYNAN, este já deitado no chão, se virou e por ter porte físico maior que o depoente, conseguiu se virar e puxar uma faca da cintura, e por pouco não conseguiu atingir o depoente; que só não o atingiu porque o outro colega policial viu e deu um disparo no braço dele(TAYNAN), só assim sendo possível algemá-lo; que a outra equipe conseguiu conter GILMAR, que apesar de estar com o braço quebrado na época, ainda conseguiu resistir; que só depois de terem algemado os três acusados realizaram a busca na residência, onde encontraram as drogas, dinheiro trocado, balança de precisão, facas, dentre outros objetos; que apreenderam tudo e conduziu todos à Delegacia, menos TAYNAN que foi levado até o hospital; que viu o denunciado conhecido como Chico da Pedra fugindo da casa em direção a um matagal, levando consigo uma sacola cheia de drogas; que em outra ocasião já prendeu RAILTON e GILMAR na mesma residência, por motivo de tráfico de drogas; que GILMAR era a pessoa que comandava a boca de fumo; que os acusados não trabalham e vivem da comercialização do tráfico de drogas; que RAILTON desde os 17 anos de idade já se envolvia no tráfico de drogas, influenciado pelo irmão GILMAR; que o tráfico no bairro do “Morro”, endereço dos acusados, reduziu significativamente após a prisão dos acusados” -  (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

FRANCISCO SÁVIO DOS SANTOS ARAÚJO, ouvido na qualidade de testemunha de acusação, declarou em suma que, às vezes, fazia trabalho de roça para GILMAR; que é usuário de drogas e que no dia dos fatos tinha ido ao local porque queria comprar entorpecente dos acusados.

ANTÔNIO RENATO ALVES PIRES, irmão dos acusados, depôs em juízo:

“que estava na residência no dia dos fatos; que estava no quarto se arrumando para ir à Igreja; que escutou umas pancadas do lado de fora e ficou com medo; que GILMAR e RAILTON estavam dentro dos quartos; que disse ter visto CHICO DA PEDRA na parte de fora da casa mas não viu TAYNAN; que não viu onde a Polícia encontrou as drogas dentro da casa; que ouve comentários que seus irmãos vendem drogas; que todos da casa obedecem a GILMAR; que sempre via TAYNAN e CHICO DA PEDRA em sua casa; que viu alguns perfumes que foram apreendidos pela Polícia.” - (trecho extraído da sentença diante do princípio da economia processual).

 

O réu GILMAR ALVES PIRES, em seu depoimento, negou a traficância, bem como o fato de estar associado para o tráfico, e afirmou que as drogas apreendidas eram suas, para consumo pessoal. Que tentou empreender fuga, pois os agentes de segurança pública chegaram atirando.

Por sua vez, o corréu RAILTON ALVES PIRES alega que os policiais chegaram atirando e que foram encontradas com ele apenas 8 (oito) balinhas de maconha que eram para uso pessoal.

Asseguro que a versão dos acusados não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que os réus possuíam eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão dos acusados. Compulsando os autos, constato que os réus já estavam sendo investigados pelo crime de tráfico de drogas, inclusive as prisões resultaram do cumprimento de mandado de busca e apreensão. Além disso, foram apreendidas balança de precisão, material para endolar os entorpecentes e dinheiro em cédulas/moedas de diversos valores, objetos comumente encontrados em delitos desta natureza.

 Noutra perspectiva, as drogas estavam dispostas em mais de cinquenta invólucros, quantidade que destoa do que habitualmente se apura na abordagem de usuários, o que ilide, indubitavelmente, a simples alegação de que seriam destinadas ao uso. Não se pode ignorar, também, as declarações das testemunhas FRANCISCO SÁVIO DOS SANTOS ARAÚJO e ANTÔNIO RENATO ALVES PIRES (irmão dos acusados), que atestam, de forma cristalina, a traficância.

De outra sorte, a vida pregressa dos recorrentes na seara penal não é favorável, levando a crer que sempre estiveram envolvidos com a criminalidade.

Assim, asseguro que a versão da autodefesa é fantasiosa e despida de qualquer veracidade, pois os acusados não conseguem, de maneira efetiva, elidir as demais provas que corroboram a traficância, não havendo justificativa jurídica para a desclassificação.

Desse modo, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão das drogas fracionadas no ponto da mercancia, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei 11.343/06). Autoria e materialidade comprovadas.

Com efeito, o delito de associação para o tráfico está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos, no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Os sentenciados, em suas defesas técnicas, alegam insuficiência de provas para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito: “Para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).

In casu, o conjunto probatório carreado aos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas na instrução, comprovam que os acusados GILMAR ALVES PIRES, RAILTON ALVES PIRES e TAYNAN KLEIN DO NASCIMENTO constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, a absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.

Do depoimento do policial civil VANDERLEI BARBALHO GOMES, extrai-se que Railton e Gilmar já foram presos na mesma residência em razão da traficância. Além disso, a testemunha relata que Gilmar era a pessoa que comandava a boca de fumo, demonstrando a existência de uma estrutura hierarquizada. O policial relata, inclusive, que Railton, desde os 17 anos, estava envolvido com o tráfico, influenciado por seu irmão Gilmar.

O irmão dos acusados, RENATO ALVES PIRES, afirmou em juízo que ouvia comentários de que seus irmãos vendiam drogas, bem como o fato de que todos da residência obedeciam a GILMAR.

Assim, as circunstâncias fáticas traçadas, observadas em longo período de tempo, revelam com clareza o ajuste prévio entre os envolvidos, no sentido da formação de um vínculo associativo estável que, de fato, permitiu que os acusados subsistissem da mercancia ilícita de drogas.

Desse modo, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, prejudicando, assim, a tese levantada pelos apelantes para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

III) Da absolvição do crime de resistência, art. 329 do CP. Autoria e materialidade comprovadas.

O crime de resistência está tipificado no art. 329 do CP, in verbis:

Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena - detenção, de dois meses a dois anos.

No caso posto, muito embora os acusados refutem a prática do delito de resistência (artigo 329, CP), os policiais afirmaram em juízo que os réus, ao serem abordados na residência que estavam depositadas as drogas, tentaram empreender fuga. Há relatos também de que, “com muita luta” e com auxílio de arma de choque (taser), conseguiram algemar GILMAR e RAILTON, sobretudo pelo porte físico dos acusados.

Ademais, o acusado TAYNAN, após ser contido, conseguiu se virar e puxar uma faca da cintura, não atingindo o policial civil VANDERLEI BARBALHO GOMES porque outro colega policial disparou no braço do acusado.

Dessa forma, não há que se cogitar a absolvição dos acusados pela prática do crime em análise.

IV) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelos crimes descritos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 e 329 do CP, argumentam os apelantes que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação de GILMAR ALVES PIRES, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores culpabilidade, antecedentes, conduta social, motivos do crime, circunstâncias do crime, previstas no art. 59 do CP.

Devo destacar que a análise dos vetores pelo magistrado foi realizada de forma conjunta quanto aos três crimes imputados ao acusado.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “culpabilidade acima da espécie quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, uma vez que se utilizou de sua residência para a prática do verbo nuclear do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e para a associação ao tráfico, tentando se valer da proteção constitucional para proteger essas práticas ilícitas, já quanto ao crime de resistência nada se valora quanto a este ponto;”

Como bem pontuado pelo Ministério Público Superior, o fato de os réus terem praticado o crime em sua residência, resguardada pela garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, configura a culpabilidade negativa, haja vista a probabilidade de maior êxito na empreitada criminosa. Vetor mantido.

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

O magistrado valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“2) os antecedentes do réu são negativos, visto ter sido condenado por esse Juízo por crime da mesma natureza nos autos nº: 0000374-79.2018.8.18.0043, razão pela qual valoro negativamente.”

Neste aspecto, salienta-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, não devem ser sopesados negativamente para o réu os processos criminais em andamentos, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade. Ao compulsar os autos 0000374-79.2018.8.18.0043, verifico que ainda há recurso pendente de análise. Circunstância judicial afastada.

CONDUTA SOCIAL: No que tange à conduta social, o juiz a valorou negativamente da seguinte forma:

“3) a conduta social do réu é negativa, pois as testemunhas policiais militares e policial civil informam que o acusado já era conhecido como traficante na região e verifica-se que o mesmo já foi condenado de comarca diversa de Buriti dos Lopes-PI, nos autos nº: 0003097-78.2016.8.18.0031, mostrando que esse é seu modo de vida social, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;”

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Assim, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O juiz motivou negativamente a circunstância nos seguintes termos: 

“5) os motivos do crime é negativo para o crime de resistência, pois a utilização da força física frente a policiais armados e pedindo para o acusado ficar estático, demonstra que o crime foi praticado com o intuito de garantir a proteção na comercialização do tráfico de drogas, razão pela qual valoro negativamente. Para os crimes de tráfico de droga e associação para o tráfico, o motivo é a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo em pauta, razão pela qual deixo de valorar para esse dois tipos penais.”

Reputo válida a fundamentação posta em relação ao crime de resistência, haja vista que o delito não foi praticado de maneira genérica, mas visando os acusados se desvencilharem da traficância apurada no cumprimento do mandado de busca e apreensão. Vetor mantido apenas em relação ao crime de resistência.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisados, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Em relação a este vetor, fundamenta o magistrado:

“6) às circunstâncias do crime não são normais as espécies, praticando tais condutas na frente de seus pais idosos que estavam na casa no momento do flagrante, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;”

Embora o local em que praticado o crime possa ser utilizado para exasperar a pena-base do delito, entendo que o fundamento trazido se assemelha à premissa utilizada pelo magistrado para negativar o vetor da culpabilidade, de modo que, para evitar o bis in idem, afasto sua valoração. De outro modo, não há provas contundentes de que o tráfico fosse praticado na presença dos genitores dos acusados, sob o consentimento destes.

Dessa forma, em relação ao réu Gilmar, fica mantida a valoração negativa da culpabilidade em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, e a valoração negativa dos motivos do crime em relação ao delito de resistência.

O juiz sentenciante, em relação à condenação de RAILTON ALVES PIRES, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, motivos do crime, circunstâncias do crime, previstas no art. 59 do CP.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “culpabilidade acima da espécie quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, uma vez que se utilizou de sua residência para a prática do verbo nuclear do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e para a associação ao tráfico, tentando se valer da proteção constitucional para proteger essas práticas ilícitas, já quanto ao crime de resistência nada se valora quanto a este ponto;”

Como bem pontuado pelo Ministério Público Superior, o fato de os réus terem praticado o crime em sua residência, resguardada pela garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, configura a culpabilidade negativa, haja vista a probabilidade de maior êxito na empreitada criminosa. Vetor mantido.

CONDUTA SOCIAL: No que tange à conduta social, o juiz a valorou negativamente da seguinte forma:

“3) a conduta social do réu é negativa, pois as testemunhas policiais militar (Tenente Sousa Filho) e civil (Vanderlei Barbalho) informam que o acusado já era conhecido como traficante na região, colaborando para seu irmão GILMAR, que segundo as investigações seria o líder desta associação, além de responder a ação penal por receptação nesse Juízo, nos autos nº: 8-69.2020.8.18.0043, mostrando que esse é seu modo de vida social, na suposta prática de delitos variados na região, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;”

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Assim, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática, 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O juiz motivou negativamente a circunstância nos seguintes termos:

“5) os motivos do crime é negativo para o crime de resistência, pois a utilização da força física frente a policiais armados e pedindo para o acusado ficar estático, demonstra que o crime foi praticado com o intuito de garantir a proteção na comercialização do tráfico de drogas, razão pela qual valoro negativamente. Para os crimes de tráfico de droga e associação para o tráfico, o motivo é a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo em pauta, razão pela qual deixo de valorar para esse dois tipos penais.”

Reputo válida a fundamentação posta em relação ao crime de resistência, haja vista que o delito não foi praticado de maneira genérica, mas visando os acusados se desvencilharem da traficância apurada no cumprimento do mandado de busca e apreensão. Vetor mantido apenas em relação ao crime de resistência.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Em relação a este vetor, fundamenta o magistrado:

“As circunstâncias do crime não são normais as espécies, praticando tais condutas na frente de seus pais idosos que estavam na casa no momento do flagrante e na residência que seu filho, criança (de aproximadamente 02 anos de idade) costumava o visitar, razão pela qual valoro negativamente para todos os crimes;”

Embora o local em que praticado o crime possa ser utilizado para exasperar a pena-base do delito, entendo que o fundamento trazido se assemelha à premissa utilizada pelo magistrado para negativar o vetor da culpabilidade, de modo que, para evitar o bis in idem, afasto sua valoração. De outro modo, não há provas contundentes de que o tráfico fosse praticado na presença dos genitores ou filhos dos acusados.

Dessa forma, em relação ao réu Railton Alves Pires, fica mantida a valoração negativa da culpabilidade em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, e a valoração negativa dos motivos do crime em relação ao delito de resistência.

V) Da atenuante da confissão espontânea. Súmula 630 do STJ

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária aplicando-se a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP (confissão espontânea).

Verifico que não assiste razão à defesa. 

Em que pese o argumento defensivo ao invocar a Súmula 545 do STJ, afirmando que a confissão dos apelantes foi utilizada para a formação do julgado, declaro que a tese não merece prosperar.

Embora os apelantes tenham admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegaram que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Logo, rejeito a presente tese.

VI) Do tráfico privilegiado

Requerem os apelantes que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que não se dediquem às atividades criminosas, nem integrem organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhes ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelos apelantes para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE ENTORPECENTE. MINORANTE ESPECIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O aumento da pena-base em 1 ano e 4 meses e 1 ano de reclusão, pelos delitos de tráfico de drogas e de associação, tendo como fundamento a quantidade de droga - 64 quilos de cocaína - não se mostra desarrazoado, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.

3. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 739.666/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Passo à análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

1ª Apelante: GILMAR ALVES PIRES

TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, para o crime do artigo 33, caput, (modalidade “ter em depósito”) da Lei 11.343/2006.

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor da culpabilidade, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006.

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor da culpabilidade, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

RESISTÊNCIA

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção, para o crime do artigo 329 do CP, sendo que cada dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos praticados, ou seja, setembro de 2020.

Considerando o afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor dos motivos do crime, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de GILMAR ALVES PIRES deve ser redimensionada para 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 1387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, pela prática do crime de resistência.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea a, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

2º Apelante: RAILTON ALVES PIRES

TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 08 (oito) anos  e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, para o crime do artigo 33, caput, (modalidade “ter em depósito”) da Lei 11343/2006.

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor da culpabilidade, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art.  65, I, do CP).

Nesse sentido, utilizando a fração de redução de 1/6 apontada na origem, fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 05 (cinco) anos 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 887 (oitocentos e oitenta e sete) dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/06.

Considerando o afastamento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor da culpabilidade, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 762 (setecentos e sessenta e dois) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art.  65, I, do CP).

Nesse sentido, utilizando a fração de redução de 1/6 apontada na origem, fixo a pena-intermediária em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

RESISTÊNCIA

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 10 (dez) meses e 07 (sete) dias de detenção, para o crime do artigo 329 do CP, sendo que cada dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos praticados, ou seja, setembro de 2020.

Considerando o afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social e circunstâncias do crime), e mantendo apenas o vetor dos motivos do crime, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 sobre a diferença das penas em abstrato (critério utilizado na origem), fixo a pena-base em 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art.  65, I, do CP). Nesse sentido, utilizando a fração de redução de 1/6 apontada na origem, fixo a pena-intermediária em 3 meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 3 meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão.

Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de RAILTON ALVES PIRES deve ser redimensionada para 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 1155 (mil, cento e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, pela prática do crime de resistência.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea a, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

VII) Da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que dispense as penas de multa impostas aos recorrentes sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSOM entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

In casu, após o redimensionamento das reprimendas, a pena de multa restou cominada em 1387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, para o réu Gilmar Alves Pires, e 1155 (mil, cento e cinquenta e cinco) dias-multa, para o réu Railton Alves Pires, o que guarda proporcionalidade com as penas privativas de liberdade aplicadas. 

Em síntese, o pedido de dispensa não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica dos acusados já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que os apelantes solicitem o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida nesse ponto.

VIII) Das custas processuais

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950, uma legislação da década de cinquenta do século passado. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. VEDAÇÃO REGIMENTAL EXPRESSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. ROUBO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. REQUISITOS DOS ARTS. 1.029, § 1º, DO CPC E 255, § 1º, DO RISTJ. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "C", DO CÓDIGO PENAL. DISSIMULAÇÃO. ALEGADA CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 157, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. CONTINUIDADE NORMATIVO- TÍPICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...)

11. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).12. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 1900051/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo aos réus o benefício da justiça gratuita, o que não os torna isentos do pagamento de custas, conforme acima explanado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de GILMAR ALVES PIRES para 10 (dez) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 1387 (mil trezentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 4 (quatro) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, pela prática do crime de resistência; redimensionada a pena de RAILTON ALVES PIRES para 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, e 1155 (mil, cento e cinquenta e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 3 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, pela prática do crime de resistência, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.