APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021 À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS EXCLUSIVAMENTE SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU. REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM LICITAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso em tela, não houve demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado no 10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Não houve tampouco prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que inexistem provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento. 2. Em suma, não se extrai do conjunto probatório que os requeridos, ora apelantes, tenham agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela LIA. 3. Não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que os recorrentes agiram com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de favorecer, em ofensa à imparcialidade, qualquer das pessoas contratadas sem licitação (art. 11, inciso V, da LIA), dessa forma, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção dos apelantes em sede de ação de improbidade administrativa. 4. Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0004514-62.2016.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0004514-62.2016.8.18.0000

Origem: Campo Maior / 2ª Vara

Apelante: JOÃO GOMES PEREIRA NETO

Advogado: Arlindo de Lima Oliveira Neto (OAB/PI nº 10.567)

Apelante: RÁDIO IMPERIAL FM DE PEDRO II LTDA-ME

Advogada Maira Melo Cavalcante (OAB/PI nº 7.702)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Junior

EMENTA 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI FEDERAL Nº 14.230/2021 À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI NOVA QUANTO AOS ASPECTOS EXCLUSIVAMENTE SANCIONADORES MAIS BENÉFICOS AO RÉU. REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM LICITAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso em tela, não houve demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado no  10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Não houve tampouco prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que inexistem provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento. 2. Em suma, não se extrai do conjunto probatório que os requeridos, ora apelantes, tenham agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela LIA. 3. Não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que os recorrentes agiram com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de favorecer, em ofensa à imparcialidade, qualquer das pessoas contratadas sem licitação (art. 11, inciso V, da LIA), dessa forma, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção dos apelantes em sede de ação de improbidade administrativa. 4. Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença impugnada, a fim de julgar improcedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade em deslinde”. 

RELATÓRIO 

 

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por JOÃO GOMES PEREIRA NETO e RÁDIO IMPERIAL FM DE PEDRO II LTDA em face de condenação exarada na Ação Civil por Prática de Ato de Improbidade Administrativa, que, com fulcro nos art. 11, II, e 12, III, da Lei n° 8.429/92, julgou procedente a demanda, para condenar “JOÃO GOMES PEREIRA NETO à suspensão dos seus direitos políticos por 5 (cinco) anos”, condenando os réus ao pagamento de multa civil no valor de 10 vezes a remuneração atual de Prefeito de Sigefredo Pacheco (PI); proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direito ou indiretamente, pelo prazo de 03 (três) anos; e ao pagamento da quantia de R$ 15.162,87 (quinze mil e cento e sessenta e dois reais e oitenta e sete centavos).

 Em suas razões, ID. 5663918, os apelantes alegam, preliminarmente, a ocorrência da prescrição; a nulidade da sentença recorrida por ausência de citação do litisconsorte ativo necessário, qual seja, o município de Sigefredo Pacheco, por impossibilidade de decretação da revelia da segunda recorrente, além da existência de nulidade tendo em vista que a decisão atacada fora ultra petita.

 No mérito, ressaltam a ausência dos requisitos para configuração do ato de improbidade administrativa, tendo em vista que sequer fora apontado nos autos a existência de dolo ou má-fé do então agente público. Aduzem, ainda, que não existe indício de prova quanto ao dano efetivo ao erário, dilapidação, ou mesmo que os serviços contratados não foram prestados, não há se falar em qualquer tipo de dano ao erário, constatando a ausência de elementos mínimos de persecução.

Em contrarrazões apresentadas, o apelado rechaça todos os argumentos apontados na apelação, pugnando, ao final, pelo desprovimento da mesma (ID. 5663918).

O Ministério Público Superior deixa de opinar nos autos, visto que, atuando como parte, é dispensada a sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

II – PRELIMINARMENTE 

2.1. - NULIDADE DA SENTENÇA – POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL

Os réus/apelantes, preliminarmente, defendem a presença de nulidade processual por ausência de citação do município de Sigefredo Pacheco, para compôr a lide, nos termos do art. 17, § 3º, da Lei 8.429/92 c/c art. 6º da Lei 4.717/65.

 Conquanto seja recomendável a citação da pessoa jurídica lesada para, querendo, integrar a lide, importa anotar que, em regra, não há se falar em formação de litisconsórcio necessário em ação civil de responsabilização por ato de improbidade.

 Comentando o citado dispositivo legal, Daniel Amorim Assumpção Neves preleciona:

"Já na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada não constará do polo passivo da demanda. A exceção fica por conta de pedido de anulação de ato administrativo, porque, nesse caso, haverá um litisconsórcio necessário passivo entre todos os sujeitos que participaram da relação jurídica contratual, entre eles, naturalmente a pessoa jurídica interessada. Mas, limitando-se o pedido às tutelas reparatórias e às penas político-administrativas previstas pelo art. 12 da LIA, a pessoa jurídica não fará parte do polo passivo quando da propositura da ação." (In, Manual de Improbidade Administrativa. 2.ed. Método, 2014. Págs. 148/149) – g.n.

 

Registra-se que o Colendo STJ já se pronunciou no sentido de que não há nulidade por ausência de citação/notificação da pessoa jurídica interessada em ação de improbidade administrativa, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 A FATOS OCORRIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Na ação civil pública de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, a falta de citação do Município interessado, por se tratar de litisconsorte facultativo, a teor do disposto no artigo 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92, com a nova redação dada pelo artigo 11 da Lei n. 9.366, de 1.996, não tem o condão de provocar a nulidade do processo. 2. Os preceitos da Lei n. 8.429/92 podem ser aplicados a fatos ocorridos antes de sua vigência. A indisponibilidade dos bens pode recair sobre tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento do dano, mesmo sobre aqueles adquiridos antes do ato de improbidade administrativa, independente de comprovação de que eles tenham sido adquiridos de forma ilícita (art. 7º da Lei n. 8.429/92). 3. O Tribunal de origem reconheceu o periculum in mora e a necessidade em se assegurar integral ressarcimento dos bens diante da comprovação de atos de improbidade administrativa cometidos pelo recorrente, baseando-se em fatos e provas contidos nos autos, o que não pode ser afastado, uma vez que, para tanto, faz-se necessário, obrigatoriamente, o reexame do conjunto probatório, o que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Súmula n. 7/STJ. 4. Recurso especial improvido. ( REsp 886.524/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 13/11/2007, p. 524)

              Rejeito a preliminar arguida.

2.2 - NULIDADE PROCESSUAL POR DECRETAÇÃO DE REVELIA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE

A ré, RÁDIO IMPERIAL FM DE PEDRO II LTDA, ora segunda apelante, sustenta a presença de nulidade processual, porquanto não seria possível a decretação de revelia em demandas desta natureza.

Contudo, ao contrário do alegado, a atual jurisprudência orienta-se no sentido de que o não atendimento do réu ao chamamento judicial para responder ao pedido, autoriza aplicação dos efeitos da revelia em ação civil por ato de improbidade.

 A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. REVELIA. OCORRÊNCIA. ELEMENTO SUBJETIVO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. Não ocorre ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 3. Inexiste nulidade por cerceamento de defesa se réu queda-se silente diante das oportunidades para se manifestar: notificação para apresentação de defesa prévia (art. 17 da LIA), citação para contestar e intimação para especificação de provas. Operação dos efeitos da revelia previstos no art. 322 do CPC. 4. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 5. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes. Precedentes do STJ.
6. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). 7. Agravo regimental não provido. ( EDcl no AREsp 57.435/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

No caso, a segunda recorrente foi devidamente citada para responder ao pleito, no entanto, não apresentou contestação (ID. 5663917). Nesse cenário, a inércia da demandada não tem o condão de conduzir à invalidação da sentença.

 Ademais, a sentença examinou os fatos e provas com a percuciência necessária, não se limitando à aplicação de presunção de veracidade do que foi exposto na petição inicial.

 Preliminar afastada.

 

             2.3. - NULIDADE DA SENTENÇA – JULGAMENTO ULTRA PETITA 

Ainda em sede de preliminar, suscitam os recorrentes a ocorrência de vício ultra petita na sentença, tendo em vista que o autor pleiteou a condenação dos réus ao pagamento de multa civil no importe de 05 (cinco) vencimentos do cargo público de Prefeito Municipal de Sigefredo Pacheco/PI, no entanto, a sentença condenou cada réu a multa civil no valor de 10 (dez) vezes a aludida remuneração. Sem razão.

 Cumpre enfatizar que o dispositivo aplicado pelo magistrado a quo (art. 12, Inciso III, da Lei nº 8.429/92, em vigor à época da sentença) permite a cominação, ao agente ímprobo, de pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da sua remuneração percebida à época do ilícito. Daí, o julgador fixou a cominação de pagamento de multa civil em 10 (dez) vezes do valor da remuneração percebida pelo gestor municipal, o que se enquadra na hipótese legal de arbitramento, embora tenha o Parquet requerido o pagamento de multa civil a menor.

 Tem-se que as penas pela prática de improbidade administrativa não são previamente fixadas pelo autor da demanda, pertencendo ao julgador da causa a competência para o seu arbitramento, segundo os elementos que formem sua convicção à luz do caso concreto. A propósito:

 

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...) VI - No tocante ao argumento de decisão extra petita ou ultra petita, sua inconsistência jurídica resulta do fato de que, ainda que não tenha sido expressamente requerida a aplicação de determinada sanção pelo promovente da ação de improbidade administrativa, não há nenhum impedimento para o julgador estabelecer uma reprimenda não reclamada de forma ostensiva. VII - Não há se falar em violação do princípio da congruência externa, afinal deve-se contemplar aquilo que se denominou jurisprudencialmente de interpretação lógico-sistemática da exordial. Assim, as sanções por ato ímprobo passam a ser entendidas como pedidos implícitos. Esse raciocínio jurídico não é diferente do adotado por esta Corte: AgRg no REsp 1.324.787/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015, DJe 9/4/2015). (...) ( AgInt no REsp 1628455/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018) (destaquei)

 

Assim, entendo não ter o sentenciante julgado de forma ultra petita, justamente por ter a decisão fixado a penalidade dentro da margem estipulada pelo normativo.

 Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

 

III – DO MÉRITO             

 3.1 – DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

De início, cumpre rejeitar o pleito de aplicação retroativa da prescrição intercorrente, prevista no art. 23, § 5º, da Lei Federal nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa - LIA), dispositivo acrescido pela Lei Federal nº 14.230/2021, pois sua aplicabilidade imediata não atinge atos processuais perfectibilizados, já que a norma tem conteúdo misto (processual e material).

 A prescrição intercorrente, decerto, tem feitio de direito material, já que fulmina a pretensão punitiva, isto é, a aptidão do jus puniendi de ser reconhecido em juízo. Todavia, sua deflagração e interrupção se confunde com a prática de atos processuais (ajuizamento da ação de improbidade, prolação da sentença, publicação de decisão ou acórdão etc.) e tem como consequência imediata influenciar a marcha processual, sinalizando às partes e ao Poder Judiciário a urgência que se deveria ou não imprimir à tramitação do feito e ao manejo das estratégias de defesa e acusação.

 Logo, considerando que a legislação à época não atribuía aos atos processuais a consequência de reiniciar ou interromper o lapso prescricional, não se pode reconhecer dos atos praticados à época, de forma retroativa, o decurso do prazo prescricional intercorrente, mesmo porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ era consolidada no sentido de que inexistia prescrição intercorrente, à míngua de previsão legal:

O STJ firmou entendimento de inaplicabilidade da prescrição intercorrente às ações de improbidade administrativa, na medida em que o art. 23 da LIA refere-se apenas à prescrição quinquenal para a propositura da ação contados do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Nesse sentido: REsp 1.721.025/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2018; AgInt no AREsp 962.059/PI, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/5/2017; EDcl no AREsp 156.071/ES, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 25/2/2016. ( AgInt no REsp 1872310/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

Dessarte, a (ir)retroatividade da referida norma foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 843989), sob a sistemática da repercussão geral.

 A quarta tese de repercussão geral firmada no julgamento em lume, concluído no dia 18/08/2022, restou assim descrita: “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei” (Tema nº 1199).

 O Min. Alexandre de Moraes, relator, que conduziu a tese firmada, consignou em seu voto que “(...) o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/21 NÃO RETROAGE, em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa”.

 Com base no exposto, verifica-se que a argumentação dos recorrentes, quanto à aplicação retroativa do novo regime prescricional estabelecido pela Lei nº 14.230/2021, não foi acolhida pelo STF, motivo pelo qual não prospera o presente pleito.

3.2. NO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Narra a inicial do feito que o requerido JOÃO GOMES PEREIRA NETO, na condição de prefeito do Município de Sigefredo Pacheco/PI, firmou contrato, sem prévio procedimento licitatório, de prestação de serviços de publicidade, via radiodifusão, com a requerida, RÁDIO IMPERIAL FM DE PEDRO II LTDA, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser pago em 04 parcelas de R$ 2.500,00 (dois e quinhentos reais), no exercício financeiro e orçamentário relativo ao ano de 2009.

 O magistrado de origem, por sua vez, julgou procedente a demanda, condenando os requeridos por prática de ato de improbidade Administrativa, com fulcro nos art. 11, II, e 12, III, da Lei n° 8.429/92, em vigor à época dos fatos.

Sobre o tema, registra-se que a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) sofreu profundas alterações pela Lei nº 14.230/2021. Na hipótese, entendo pela possibilidade de aplicação retroativa das normas mais benéficas oriundas da reforma promovida pela Lei n. 14.230/2021, tendo em vista a Lei de Improbidade Administrativa está inserida no chamado Direito Administrativo Sancionador e, portanto, pode ter tratamento similar ao Direito Penal, invocando a aplicação de seus princípios, dentre eles o da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica, prevista no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal.

Conforme acima mencionado, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar o Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989/PR, afeto ao Tema 1199 da sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, (grifos inexistentes no original)

 

Delineadas estas considerações, passo à análise das matérias devolvidas a esta Corte de Justiça, considerando as alterações benéficas implementadas pela Lei nº 14.230/2021, na Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

 Partindo-se, pois, desse pressuposto, a demanda deve ser julgada improcedente, na medida em que o conjunto probatório não reúne elementos aptos a demonstrar conduta que, à luz da LIA, caracterize ato de improbidade.

 De fato, não restou demonstrado o dolo específico, doravante exigido pela LIA, que não mais admite a modalidade culposa de improbidade, nem o dolo genérico.

 Com efeito, a Lei Federal nº 14.230/2021 revogou o tipo de improbidade previsto no art. 11, incisos I e II, da LIA, que tinham uma tessitura mais aberta e, de certa forma, admitiam expressamente o dolo genérico:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

Bem assim, a supramencionada Lei Federal alterou a redação do inciso V, do art. 11, da LIA, para incluir, como elemento do tipo, a finalidade de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, para a caracterização do ato ímprobo de frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de procedimento licitatório, senão vejamos:

Art. 11.

[…]

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial deconcurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

Quanto aos atos causadores de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, embora sem instituir rol taxativo, passou-se a exigir, como visto acima, dolo específico. A Lei Federal nº 14.230/2021 mudou a redação do art. 10, caput, da LIA, para instituir como elemento da conduta de prejuízo ao erário a efetiva e comprovada perda patrimonial, o que se repete no texto do art. 10, inciso VIII, que trata da frustração da licitude/dispensa indevida de processo licitatório:

Art.10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[…]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente , acarretando perda patrimonial efetiva;

 […]

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade.

Houve, nesse trilhar, superação da jurisprudência então consolidada de que a mera ausência de licitação ou de prévio procedimento de dispensa seria suficiente para caracterizar o ato de improbidade, com base na presunção de dano ao erário (dano in re ipsa), na medida em que a lei, com sua nova redação, não mais admite presunções de que tenha ocorrido perda patrimonial, exigindo que ela seja efetiva e comprovada.

 No caso em tela, não houve demonstração do dolo de alcançar o resultado ilícito tipificado no  10 e 11, da LIA, doravante necessário para a configuração de ato de improbidade. Não houve tampouco prova de perda patrimonial efetiva, igualmente necessária - de acordo com a nova redação da lei - à conduta ímproba de causar prejuízo ao erário, na medida em que inexistem provas de ausência de prestação dos serviços ou ainda de superfaturamento.

 Em suma, não se extrai do conjunto probatório que os requeridos, ora apelantes, tenham agido com dolo específico de alcançar qualquer das condutas proibidas pela LIA.

 Não há nenhum elemento de prova que leve à conclusão de que os recorrentes agiram com o intuito de lesar o erário (art. 10, caput, da LIA) ou de favorecer, em ofensa à imparcialidade, qualquer das pessoas contratadas sem licitação (art. 11, inciso V, da LIA), dessa forma, não restou configurado o elemento subjetivo específico necessário para a sanção dos apelantes em sede de ação de improbidade administrativa.  

 Nesse ponto, ressalta-se que cabia ao Ministério Público fazer prova dos fatos constitutivos do direito pretendido (art. 373, inciso I, do CPC), todavia, não se desincumbiu do ônus probatório.

Isto posto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença impugnada, a fim de julgar improcedente a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade em deslinde.

 É o voto.

 

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 14 a 24 de outubro de 2022 da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 24 de outubro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -