EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - IMPOSSIBILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO À IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. - Não se desincumbindo a ré do seu ônus previsto no artigo 373, II, do CPC/2015 de comprovar a regularidade das cobranças impugnadas pela parte autora, deve ser declarada a inexigibilidade de tais valores. - Uma vez demonstrada a irregularidade da cobrança em duplicidade, merece ser aplicado o art. 42 do CDC, parágrafo único, estabelecendo que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao do dobro do que pagou em excesso. Contudo, in casu, a parte autora não comprovou o pagamento dos valores tidos por indevidos. Assim, não comporta a condenação à restituição daquilo que não foi pago, sob pena de enriquecimento ilícito - Ausente a comprovação de que a falha na prestação de serviços pela ré causou prejuízo ao bom nome da autora perante terceiros, quer no mundo civil, quer no mundo comercial onde atua, mostra-se descabida a indenização por danos morais. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0804792-90.2019.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 03/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0804792-90.2019.8.18.0140

Origem: Teresina / 8ª Vara Cível

Apelante: J C S HOLANDA - ME

Advogado: Wilson Cordeiro de Araújo Neto (OAB/PI nº 8.865)

Apelado: OI MÓVEL S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Advogado: Mário Roberto Pereira de Araújo (OAB/PI nº 2.209)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - COBRANÇA INDEVIDA - REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO - IMPOSSIBILIDADE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO À IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO DESPROVIDO. Não se desincumbindo a ré do seu ônus previsto no artigo 373, II, do CPC/2015 de comprovar a regularidade das cobranças impugnadas pela parte autora, deve ser declarada a inexigibilidade de tais valores. - Uma vez demonstrada a irregularidade da cobrança em duplicidade, merece ser aplicado o art. 42 do CDC, parágrafo único, estabelecendo que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao do dobro do que pagou em excesso. Contudo, in casu, a parte autora não comprovou o pagamento dos valores tidos por indevidos. Assim, não comporta a condenação à restituição daquilo que não foi pago, sob pena de enriquecimento ilícito - Ausente a comprovação de que a falha na prestação de serviços pela ré causou prejuízo ao bom nome da autora perante terceiros, quer no mundo civil, quer no mundo comercial onde atua, mostra-se descabida a indenização por danos morais.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

            RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível proposta por J C S Holanda – ME, neste ato representado por Júlio César Silva Holanda, em face de decisão proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Teresina – PI, nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais c/c Obrigação de Fazer, movida pelo Apelante em desfavor da OI Móvel S.A. – em recuperação judicial, na qual foi julgado parcialmente procedentes os pedidos da inicial.

Em suas razões recursais (ID 5923759), a Apelante alega a necessidade de reforma da sentença no que se refere à improcedência da condenação em danos morais da empresa ré, bem como a condenação à restituição dos valores indevidamente cobrados, de forma simples.

Apresentadas as contrarrazões, a Apelada requereu a manutenção da sentença, pugnando pela continuidade no afastamento dos danos morais. (ID 5923766)

É o breve relato dos fatos.

VOTO DO RELATTOR

Conheço do recurso, vez que presentes os seus pressupostos de admissibilidade.

Consta da inicial que a empresa autora celebrou com a ré um contrato de prestação de serviço de telefonia móvel, cujo valor aproximado da fatura era de R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais).

 Contudo, a requerente, em 12.10.2018, requereu junto à empresa de telefonia o fim da portabilidade das linhas telefônicas: (86) 9 9993-3584 / (86) 9 9922-7867 / (86) 9 9993-1851.

Narra que fora surpreendida com uma fatura com vencimento em 14.12.2018 (referente ao período de 13.11.2018 a 13.12.2018), no valor de R$ 501,00 (quinhentos e um reais), conforme demonstra no ID 5923499.

Em busca de solucionar o infortúnio, a empresa apelante fora informada que o valor correspondia a uma multa contratual em virtude da renovação do plano de telefonia, que, segundo sustenta a autora, jamais fora contratado.

Diligenciando junto à Anatel (protocolo 28231992018), a Agência Reguladora estipulou um prazo para que a operadora elucidasse o caso.

Alega a apelante que, mesmo após efetuado o pagamento supra, a operadora deu continuidade às cobranças, nos meses de janeiro e fevereiro, respectivamente, dos valores de R$ 11,70 (onze reais e setenta centavos) e R$ 280,99 (duzentos e oitenta reais e noventa e nove centavos).

Irresignada, ajuizou a presente demanda, a fim de que a ré fosse compelida a cessar as cobranças indevidas, a efetuar o cancelamento de todo e qualquer débito em aberto, bem como condenada ao ressarcimento em dobro dos prejuízos materiais e à indenização pelos danos morais sofridos.  

Após regular trâmite da demanda, sobreveio a sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais, ensejando a interposição do presente recurso, sendo afastadas, na decisão de piso, as condenações ao ressarcimento em dobro e indenização por danos morais.

Cinge-se o mérito recursal à análise da possibilidade de condenação da empresa de telefonia à restituição em dobro da quantia indevidamente cobrada da apelante e, ainda, a sua condenação à indenização por danos morais.

Inicialmente, cumpre salientar que a relação contratual estabelecida entre as partes, em princípio, não se afigura como uma relação de consumo, uma vez que a empresa autora não se enquadra no conceito tradicional de consumidor previsto no caput do art. 2º da Lei 8.078/90 - verbis:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento de que se aplica a teoria finalista mitigada para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

Confira-se:

"PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. (...) - A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra. - Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica. - Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A" paridade de armas "entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não. Recurso provido." (STJ - 3ª T. RMS - 27.512/BA - Re.Min. Nancy Andrighi, DJ de 23/09/2009).

Com efeito, a teor do disposto no artigo 4º, inciso I, do CDC, sempre que se constatar a vulnerabilidade da pessoa jurídica, é possível aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor.

No caso vertente, é evidente a vulnerabilidade da empresa recorrente perante a operadora de telefonia, haja vista que o requerimento de fim da portabilidade, pleiteado pela pessoa jurídica apelante, foi realizado mediante contato telefônico, não havendo qualquer elemento nos autos que indique que a requerente teve acesso às informações relacionadas ao termo contratual. 

Sendo assim, entendo que se aplica, in casu, as disposições do Diploma Consumerista.

Feitas tais considerações, insta esclarecer que, para a resolução da lide, aplica-se a distribuição do ônus da prova prevista no artigo 373, do Código de Processo Civil de 2015, restando incontroverso que as partes entabularam negócio jurídico, cujo objeto era a prestação de serviços de telefonia móvel, e o rescindiram ante o requerimento de fim da portabilidade efetuado pela apelante.

Denota-se das faturas colacionadas no ID 5923501 e no ID 5923502 que a empresa de telefonia, mesmo após o termo contratual, enviou à requerente duas cobranças sem demonstrar qualquer mínimo indício de suas regularidades, a despeito de ser a detentora dessas informações.

Assim, entendo que a operadora incorreu em desídia quanto à produção da prova que lhe incumbia com exclusividade, devendo, pois, ser responsabilizada por sua própria incúria.

Dessa forma têm decidido as Cortes Estaduais em casos semelhantes:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. MODALIDADE PRÉ-PAGA. NÃO COMPROVAÇÃO DA MIGRAÇÃO PARA PLANO PÓS-PAGO. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. Cabia à apelante principal trazer aos autos o contrato que comprovasse a adesão ou migração da autora aos serviços de telefonia móvel na modalidade pós-paga, o que não foi feito, limitando-se a apelante a alegar a legalidade da cobrança.” [...] (TJMG - Apelação Cível 1.0514.14.000824-4/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Henrique, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/02/2015, publicação da súmula em 27/02/2015)

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE TELEFONIA E INTERNET. MUDANÇA DE PLANO. MIGRAÇÃO DA INTERNET PARA TERCEIRO. MANUTENÇÃO DAS COBRANÇAS DO SERVIÇO. FALHA NO SERVIÇO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. DANOS MORAIS INDEVIDOS. MERO ABORRECIMENTO. Uma vez não derruída a afirmação da autora, no sentido de que a contratação de serviço de telefonia e internet entre sua filha e a requerida, denominado "Plano OI Conta Total 2", contração essa devidamente confirmada por documentos dos autos, ela, autora, migrara de plano para manter somente o serviço de telefonia, eis que a internet já constava do plano da filha, deve ser reconhecida a cobrança indevida deste serviço, internet, das suas contas, eis que a dívida, no caso, é da sua filha. Os valores cobrados da autora, a título de serviço de internet denominado "Oi Velox Residencial 1 mega", após a contratação do "Plano Oi Total 2", por sua filha, devem ser devolvidos, de forma simples, eis que a sua cobrança foi indevida, muito embora não tenha havido má-fé da requerida porque o serviço foi prestado no mesmo endereço de residência da requerente.” [...] (TJMG - Apelação Cível 1.0145.11.036917-3/001, Relator (a): Des.(a) Luciano Pinto, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/02/2013, publicação da súmula em 04/03/2013)

Nesse diapasão, restando evidenciado nos autos a falha na prestação de serviço pela recorrida, deve ser reconhecida a irregularidade das cobranças efetuadas nas faturas de ID 5923501 e ID 5923502, tal como entendeu o douto Magistrado primevo.

Da repetição em dobro

Como cediço, a pretensão de recebimento, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:

“Art. 42. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

Todavia, consoante entendimento do c. STJ, a aplicação dessa condenação depende de prova cabal da má-fé do credor. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 322/STJ. PROVA DO ERRO. PRESCINDIBILIDADE. REPETIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no pagamento, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da Súmula 322/STJ. Todavia, para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1498617/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016)

No caso específico dos autos, resta inconteste a irregularidade perpetrada pela apelante, ao efetuar cobranças indevidas à cliente.

Contudo, não restou comprovado o pagamento das faturas indevidas. Assim, entendo acertada a decisão a quo, nesse espeque, afastando a condenação à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados pela empresa de telefonia, vez que não demonstrado o pagamento das respectivas faturas por parte da empresa apelante.

Assim, acolher a pretensão de repetição do indébito equivaleria a autorizar o enriquecimento ilícito, uma vez que a parte apelante não desembolsou - ou não comprovou o desembolso - a quantia, não tendo sofrido qualquer decréscimo patrimonial.

Nesse sentido:

“REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INVIABILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO, BEM COMO DA MÁ-FÉ DO REQUERIDO (TJSC, Ap. Cív. n. 0300010-55.2015.8.24.0016, de Capinzal, rela. Desa. Cláudia Lambert de Faria, j. em 13-3-2018). 

Além disso, apesar da alegação da apelante de que sofreu danos morais em virtude do ato ilícito praticado pela empresa de telefonia, sua conduta, por si só, não enseja a configuração do abalo moral, mormente porque não ficou demonstrado pela apelante de que maneira a sua rotina diária teria sido afetada pelas cobranças indevidas.

Ressalta-se, ainda, que a parte requerente não teve o nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito, tampouco teve a honra afetada pela conduta da apelada.

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:

“Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. [...] Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o "bonus pater familias": não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.” (Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35-36)

Nesse sentido, o STJ:

“A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando a falha na prestação de serviços, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente, como ocorreu na presente hipótese.” (STJ, AgInt no AREsp n. 1354773/MS, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 2-4-2019, DJe 24-4-2019)

Dispositivo

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

Considerando o reconhecimento, pelo magistrado a quo, da aplicabilidade do art. 86, parágrafo único do CPC, recaindo sobre a parte autora o pagamento das custas e honorários de sucumbência, fixados em 15%, majoro a verba recursal para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da causa.

Sessão Ordinária Virtual da 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL, de 14 a 24 de outubro de 2022, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 24 de outubro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -