PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ARTIGO 33, DA LAD, C/C OS ARTIGOS 157, §2º, II, E 180 DO CÓDIGO PENAL, NA REGRA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N°11.343/2006. INVIABILIDADE. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU PRESO NA POSSE DE BEM DE ORIGEM ESPÚRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE TINHA CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL. CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. §4º, DO ART. 33 LEI 11.343/06. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005096-88.2020.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/01/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0005096-88.2020.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO DOUGLAS AGUIAR GALVAO

Advogado(s) do reclamante: JOSE MARIA GOMES DA SILVA FILHO

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ARTIGO 33, DA LAD, C/C OS ARTIGOS 157, §2º, II, E 180 DO CÓDIGO PENAL, NA REGRA DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N°11.343/2006. INVIABILIDADE. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RÉU PRESO NA POSSE DE BEM DE ORIGEM ESPÚRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGENTE TINHA CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO VEÍCULO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "J", DO CÓDIGO PENAL. CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. §4º, DO ART. 33 LEI 11.343/06. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de afastar a agravante da calamidade pública (art. 61, II, “j”, do CP) do cálculo dosimétrico, redimensionando a pena final do réu para 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo a sentença a quo nos seus demais termos”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de outubro aos três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (24/10 a 03/11/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por FRANCISCO DOUGLAS AGUIAR GALVÃO em face da sentença (Núm. 5127123 – Págs. 363/197) proferida pelo MMº Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que julgou parcialmente procedente a denúncia e o condenou nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, 157, §2º, II e 180, caput, ambos do Código Penal, na regra do concurso material, impondo-lhe a pena total de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, arbitrados à razão unitária mínima.

Em suas razões (Núm. 5127125 – Págs. 78/94), o sentenciado busca a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, bem como a absolvição do crime de receptação, por atipicidade da conduta, uma vez que desconhecia a proveniência ilícita da coisa. Alternativamente, pede o afastamento da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal; a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo e; por fim, a desconsideração da pena de multa, em razão de sua hipossuficiência.

Com as contrarrazões ministeriais (Núm. 5127125 – Págs. 96/109), subiram os autos e, nesta instância, o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça foi no sentido do provimento parcial do apelo defensivo, tão somente para que seja desconsiderada a agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal (Núm. 5355282 – 01/12).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Narra a denúncia que:

"(…) no dia 17.11.2020, por volta das 20hrs, policiais realizavam rondas quando foram acionados para verificar uma ocorrência de roubo na Av. Amadeus Paulo, Monte Verde, bairro Santa Maria, tendo como vítima o senhor FRANCISCO DE PAULO SILVA MARQUES.

Ao chegarem na residência da vítima, esta relatou aos policiais que estava trafegando em sua motocicleta na Av. Amadeus Paulo quando dois indivíduos em uma motocicleta preta o abordaram, um deles portando uma arma, e anunciaram o assalto, subtraindo uma mochila de cor cinza contendo um notebook marca Dell Vostro preto de 14 polegadas, um celular Samsung J2 Core preto e vários cartões.

O senhor Francisco informou também que estava tentando rastrear o seu notebook e deu as características dos suspeitos. Após 3hrs do ocorrido, Francisco entrou em contato novamente com os policiais avisando que havia conseguido rastrear seu notebook nas proximidades do Nova Teresina, mas sem conseguir verificar a precisão exata. Nesse meio termo, o Grupo de Inteligências do Reservado da Secretaria de Segurança comunicou a guarnição de que um elemento na Quadra 02, Casa 28 do Residencial Nova Teresina, no bairro Pedra Mole estaria oferecendo à venda um notebook com as mesmas característica do que fora subtraído.

Destarte, os policiais dirigiram-se até o citado endereço para apurar. Logo na frente da casa havia uma motocicleta Honda FAN 125 KS de cor preta, sem placas e feita a verificação através da numeração do chassis, constatou-se que a mesma possuía restrição de roubo/furto. O homem, que estava na porta da casa, identificou-se como FRANCISCO DOUGLAS AGUIAR GALVÃO e afirmou que havia comprado a motocicleta na "Pedra", no Verdão.

Acerca do roubo da mochila que continha um notebook de cor preta e outros pertences, Francisco Douglas admitiu ter praticado o delito. E em busca no interior da casa, foram encontradas 29 pedras de substância supostamente crack, 10 trouxinhas contendo substância semelhante à cocaína, 01 cigarro supostamente de maconha, a quantia de R$ 19,60 (dezenove reais e sessenta centavos), 01 celular Samsung galaxy J2 Core preto, 02 HDs para notebook com 01 case para HD, 01 notebook Dell Vostro 14 de, 01 mochila de cor cinza e cartões de crédito em nome de FRANCISCO DE PAULO SILVA MARQUES.

(…)

No decorrer das investigações, a autoridade policial localizou o proprietário da motocicleta com restrição de roubo/furto encontrada na casa de Francisco Douglas, JOSÉ FRANCISCO DA SILVA ROCHA. CAMILA RODRIGUES DOS SANTOS, companheira de José Francisco, informou que, no dia 07.11.2020, por volta das 09:40, estava trafegando na motocicleta HONDA/CG 125, PRETA, PLACA OED-0206, em uma estrada vicinal que liga o Povoado Ave Verde ao bairro Santa Maria da Codipi e em um determinado ponto, após passar por um lamaçal, dois indivíduos, um deles portando arma de fogo, saíram do matagal ao lado da estrada e roubaram a citada motocicleta saindo em direção ao bairro Santa Maria.”

Conforme relatado, a denúncia foi julgada procedente para condenar FRANCISCO DOUGLAS AGUIAR GALVÃO à pena total de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa, arbitrados à razão unitária mínima, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06, 157, §2º, II e 180, caput, ambos do Código Penal, na regra do concurso material.

Da decisão recorre a Defesa, nos termos já expostos.

Do crime de tráfico de drogas:

A materialidade delitiva é incontroversa e está demonstrada por meio do auto de prisão em flagrante (Núm. 5127123 – Pág. 13); auto de apresentação e apreensão (Núm. 5127123 – Pág. 25); laudo preliminar (Núm. 5127123 – Pág. 29); e laudo toxicológico definitivo (Núm. 5127123 – Págs. 209/213), que comprova que as substâncias apreendidas tratava-se de 3,1g (três gramas e um decigrama) de cocaína, acondicionadas em 10 (dez) invólucros plásticos; 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack, acondicionadas em 29 (vinte e nove) invólucros plásticos e; 0,9 g (nove decigramas) de maconha, acondicionada em 01 (um) invólucro de papel de cor marrom e fomato cilíndrico.

Em que pesem os judiciosos argumentos apresentados pela Defesa, a meu sentir, a autoria delitiva e a destinação mercantil do entorpecente, do mesmo modo, restaram devidamente comprovadas, não se mostrando possível a desclassificação pleiteada.

Os fatos relatados na denúncia restaram confirmados pelos depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares que realizaram o flagrante, Ronyeel José dos Santos e Francisco Cordeiro da Silva, narrando acerca da apreensão de drogas diversas e prontas para comercialização, localizadas no interior da residência do acusado.

Como cediço, os policiais, como agentes públicos, têm, no exercício de suas funções, a presunção juris tantum de agirem corretamente, presunção essa que não foi elidida por qualquer elemento de prova constante dos autos.

Também merece destaque a fundamentação do d. Magistrado sentenciante, quando evidencia que:

“(…) foram apreendidos 03 (três) tipos de entorpecentes (crack, cocaína pulverizada e maconha) totalizando, quando somados, 40 (quarenta) porções de droga. Assim, para além de se mostrar elevada a quantidade de invólucros para um mero usuário, no caso ainda se revela completamente incompatível com a capacidade financeira do réu. Isto porque o réu afirmou em juízo que estava desempregado e sua família passava necessidade, faltando, inclusive, o leite de seu filho, fato este que o levou à praticar o crime de roubo em companhia de um conhecido. Todavia, declarou ter despendido o dinheiro auferido com a venda de objetos subtraídos (notebook e aparelho celular) com tais entorpecentes. Neste sentido, compreendo que as informações desencontradas fornecidas pelo réu, aliadas às demais provas acostadas ao caderno processual no decorrer da instrução probatória, desfazem a versão de uso exclusivo das drogas apreendidas para o consumo pessoal, pois, ilógico cogitar-se que o réu deixaria de alimentar o seu filho, justificativa, repiso, utilizada pelo réu em juízo como ensejadora da prática do crime de roubo para adquirir elevada quantidade de invólucros de entorpecentes exclusivamente para consumo pessoal.”

Sendo assim, a versão apresentada pelo ora apelante, no sentido de que seria mero usuário de drogas, não merece guarida, porquanto infirmada pelos outros elementos de prova dos autos, como visto.

Por oportuno, ressalte-se que a alegada condição de usuário do acusado não afasta a possibilidade de condenação pelo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois, como cediço, é bastante comum que usuários de drogas realizem a mercancia ilícita como forma de sustentar o vício.

Além disso, para a configuração do crime de tráfico, não é preciso que o acusado seja flagrado cometendo atos efetivos de mercancia, desde que a sua ação se enquadre em um dos dezoito verbos núcleo do tipo penal em comento. No caso em análise, há a perfeita subsunção do fato à norma, já que, como visto, restou comprovado que o réu mantinha em depósito drogas destinadas a terceiros.

Portanto, inviável proceder-se à desclassificação almejada pelo apelante, devendo a condenação ser confirmada em sede recursal.

Do crime de receptação:

Quanto ao crime de recptação, a Defesa pleiteia a absolvição do apelante por atipicidade da conduta ou a desclassificação do delito para sua modalidade culposa.

Sem razão.

Pelo conjunto probatório produzido neste feito, restou clara a autoria delitiva atribuída ao recorrente quanto ao delito previsto no art. 180 do Código Penal.

O delito de receptação está previsto no art. 180 do Código Penal, in verbis:

“Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

Como é cediço, para a configuração do delito de receptação, faz-se necessário que o objeto apreendido com o agente seja produto de crime, o que, de fato, pode se verificar no presente feito.

Isto porque, ficou demonstrado que o objeto encontrado em poder do apelante (Núm. 5127123 – Pág. 37) era fruto de injusto.

A prova testemunhal, coletada durante o processado, também confirmou a posse espúria.

As testemunhas, Policiais Militares, responsáveis pela prisão do apelante, afirmaram em juízo que apreenderam em frente à residência do acusado, uma motocicleta Honda FAN 125 KS de cor preta, sem placas e, que, após verificação do chassi, identificaram que o veículo possuía restrição de roubo.

Sob o crivo do contraditório, o próprio réu confessou ter adquirido a motocicleta. Na oportunidade, afirmou que a comprou pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) e que tomou conhecimento da origem ilícita do bem, mas que mesmo assim permaneceu com a moto e não comunicou o fato à POLINTER. Vejamos:

“que estava precisando de uma motocicleta e um tio informou que fosse ao Verdão comprar; que comprou a moto por R$3.000 com o dinheiro do auxílio e do salário; que não sabia que a moto era produto de furto e roubo; que “puxou” o documento e a placa da moto, que era outra placa mas não sabia; que tirou a placa, jogou fora e botou uma no Verdão; que a verificação da placa foi após a compra desta; que seu tio que negociou a moto, mas estava presente; que após a compra foi consultar a placa da moto e viu que esta se vinculava à outra motocicleta, ligou para o seu tio e disse que a moto estava dando como roubada e então tirou a placa mas permaneceu com a moto; que não comunicou à POLINTER, mas voltou ao Verdão à procura do vendedor da moto para desfazer o negócio mas não o encontrou; que acha que o nome deste era João Pedro; que não achou o valor da moto inferior ao de mercado por causa do ano desta; que depois que comprou a moto, decorridos dois meses, descobriu a restrição da moto e três dias depois foi preso com esta; que trafegou com esta por esse período sem se preocupar com a procedência desta.”

Com efeito, o elemento subjetivo do tipo, dolo, restou devidamente comprovado, ficou claro que o apelante adquiriu a motocicleta por preço irrisório se levar em consideração o valor real do bem.

Ressalte-se, ainda que é pouco crível que uma pessoa tenha comprado um veículo, de forma legal e de boa-fé, sem, contudo, pedir um recibo e documentos do mesmo.

Percebe-se, portanto, que o recorrente tinha ciência da origem ilícita do bem.

No caso dos autos, também não há espaço para se cogitar que o apelante agiu com a culpa exigida pelo §3º art. 180 do CP, mostrando-se, assim, incabível a desclassificação almejada.

Pelo exposto, entendo que as provas produzidas, especialmente as versões acima descritas, impõem a manutenção da condenação do acusado pelo delito previsto no art. 180, caput, do CP.

Das penas:

Alternativamente, pede a Defesa o afastamento da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal; a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo e; por fim, a desconsideração da pena de multa, em razão da hipossuficiência do acusado.

Pois bem.

De acordo com dispositivo legal do art. 61, II, “j”, do CP, a pena deve ser agravada se o agente pratica o crime em ocasião de calamidade pública. Confira-se:

"Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(…)

II - ter o agente cometido o crime:

(…)

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;"

O Estado, de fato, reconheceu a calamidade pública em razão da pandemia ocasionada pelo COVID-19.

Entretanto, a meu ver, referida agravante não possui natureza objetiva, sendo imprescindível a demonstração de que o acusado se aproveitou das facilidades decorrentes da situação excepcional para o cometimento do crime, o que não ocorreu, no presente caso.

Nesse mesmo sentido é o entendimento da d. Procuradoria Geral de Justiça “(…) para que seja aplicada a agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, inciso II, “j”, do código penal, deve ficar demonstrado o nexo de causalidade entre a infração penal e o momento excepcionalmente vivido. No caso em comento, não ficou demonstrado que o réu se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (…).” (Núm. 5355282 – Pág. 08).

Assim, inexistindo, no caso concreto, qualquer relação entre a prática delitiva e a situação de calamidade pública ocasionada pelo COVID-19, entendo que não há que se falar na incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j" do Código Penal.

Dando continuidade, a Defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição atinente ao tráfico privilegiado. Sem razão. Isto porque o conjunto probatório coligido autoriza a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, não preenchendo, portanto, os requisitos legais cumulativos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A jurisprudência pátria já se consolidou quanto ao entendimento de que a caracterização do chamado "tráfico privilegiado" destina-se ao traficante "iniciante" ou "principiante", ou seja, aquele que foi pego pela prática do ato delituoso de forma isolada em sua vida, o que não é o caso do apelante.

Não obstante seja tecnicamente primário, o acusado foi surpreendido em poder de 03 (três) tipos de entorpecentes (crack, cocaína e maconha), todos estes já acondicionados em pequenos invólucros prontos para serem comercializados, fracionamento este que permite uma maior disseminação da droga no seio social. Além disso, certo é que o réu também restou condenado pelos delitos de roubo majorado e receptação, sendo possível concluir pela sua dedicação a atividades criminosas. Isto posto, deixo de aplicar a minorante pretendida.

Por fim, friso que é inviável o afastamento da pena de multa pelo Poder Judiciário, já que esta integra o preceito secundário do tipo penal, não estando a cargo da discricionariedade do Julgador.

Em segundo, ressalvo que o valor unitário de cada dia-multa já foi fixado no mínimo legal, em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, não havendo possibilidade de reduzir ainda mais tal fração.

Em terceiro, destaco que cabe ao Juízo da Execução, competente para avaliar a capacidade financeira do condenado, apreciar a possibilidade de eventual parcelamento da multa.

Da reestruturação das penas do apelante:

Em relação ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, considerando o afastamento da agravante 61, II, “j”, do CP, fixo a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao artigo 157, §2º, II, do CP, mantenho a pena-base fixada na origem, qual seja, 04 (anos) de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, afasto a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP e mantenho a circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, preservo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em razão do enunciado 231 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Dje 15/10/1999).

Na terceira fase, há incidência de causa de aumento (§2º, II, do art 157, do CP). Assim, majoro a pena em 1/3 e fixo a pena em definitivo quanto ao crime de roubo em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Em relação ao artigo 180, caput, do CP, considerando o afastamento da agravante 61, II, “j”, do CP, fixo a pena do apelante em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Da aplicação do concurso material (art. 69 do CP).

Ante o concurso material, nos moldes do artigo 69 do Código Penal, fixo a PENA DEFINITIVA do réu FRANCISCO DOUGLAS AGUIAR GALVÃO em 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo a sentença a quo nos seus demais termos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de afastar a agravante da calamidade pública (art. 61, II, “j”, do CP) do cálculo dosimétrico, redimensionando a pena final do réu para 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 523 (quinhentos e vinte e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo a sentença a quo nos seus demais termos.

É como voto.

Teresina, 13/12/2022