EMENTA PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. APELAÇÃO CRIMINAL. DO CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. REDAÇÃO DO ARTIGO 579 DO CPP. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MÉRITO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO INDEVIDA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Apesar da indicação expressa sobre o cabimento do RESE na hipótese em epígrafe, não se pode olvidar da incidência de dois outros fatores que também influenciam na admissão da apelação ora em exame: a) a redação do art. 579 do Código de Processo Penal; e b) o Princípio da Fungibilidade. 2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que não se admite no ordenamento jurídico pátrio a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou resultado do processo criminal. Incidência da Súmula 438 do STJ. 3. Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética. Ofensa ao Princípio do devido processo legal e seus corolários. 4. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para ANULAR a sentença extintiva da punibilidade decretada, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior. Encaminhem-se os autos à primeira instância para que o MM. Juiz de Direito dê continuidade ao feito, nos termos do Código de Processo Penal. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000412-71.2012.8.18.0053 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. APELAÇÃO CRIMINAL. DO CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. REDAÇÃO DO ARTIGO 579 DO CPP. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MÉRITO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. APLICAÇÃO INDEVIDA DA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Apesar da indicação expressa sobre o cabimento do RESE na hipótese em epígrafe, não se pode olvidar da incidência de dois outros fatores que também influenciam na admissão da apelação ora em exame: a) a redação do art. 579 do Código de Processo Penal; e b) o Princípio da Fungibilidade. 

2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que não se admite no ordenamento jurídico pátrio a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou resultado do processo criminal. Incidência da Súmula 438 do STJ.

3. Carece totalmente de amparo jurídico, em nosso sistema processual penal, a denominada prescrição antecipada ou virtual da pena, que tem como referencial condenação hipotética. Ofensa ao Princípio do devido processo legal e seus corolários.

4. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para ANULAR a sentença extintiva da punibilidade decretada, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.

Encaminhem-se os autos à primeira instância para que o MM. Juiz de Direito dê continuidade ao feito, nos termos do Código de Processo Penal.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face de LUSIA BRITO, qualificada e representada nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que extinguiu a punibilidade da acusada, com fulcro no art. 395, incisos II e III, do CPP, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, justa causa em razão da prescrição virtual.

Consta da denúncia:

“Depreende-se dos autos do inquérito policial que, na madrugada do dia 23 de maio de 2.012, nesta Cidade, na rua Castro Alves. bairro Coqueiro, a denunciada Lusia Brito, fazendo uso de um pedaço de madeira (apreendido), desferiu golpes contra Genaro da Guia Vieira Silva. produzindo neste as lesões corporais descritas no auto de exame de corpo de delito de fl, 11 e no auto de exame complementar de fls. 21/22. mais precisamente: traumatismo crâneo-encefálico e ferimentos cortantes no couro cabeludo e na face.

Em razão dessas lesões, a vítima sofreu risco de morte e ficou incapacitada, por mais de 30 dias, para o exercício de suas ocupações habituais, consoante constatado em perícia complementar (fls. 21/22)”.

 O MM. Juiz de Direito, em sentença de id 8164620, declarou extinta a punibilidade da acusada, com fulcro no art. 395, incisos II e III, do CPP, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, justa causa em razão da prescrição punitiva.

Em razões recursais (id 8164620), o Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação, vindicando a anulação da sentença do MM. Juiz a quo, “que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, dando assim, prosseguimento do feito em seus ulteriores termos”.

Em contrarrazões (id 8164623), a Apelada pugna pelo não conhecimento do recurso ora manejado pela acusação, tendo em vista que a sentença ora atacada deveria ser objeto de Recurso em Sentido Estrito - RESE, conforme artigo 581, inciso VIII, do CPP, não sendo o caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Caso o recurso da acusação seja conhecido, requer que seja negado o seu provimento mantendo-se na íntegra a sentença pelos motivos já explanados anteriormente. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e provimento do presente Apelo Criminal Ministerial, “para que seja anulada a sentença a quo de ID 8164620 (fls. 143/144) que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual da acusada Lusia Brito, dando prosseguimento do feito em seus ulteriores termos, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da lei”.

Considerando que o crime de lesão corporal de natureza grave é punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

DO CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL

Em contrarrazões (id 8164623), a Apelada pugna pelo não conhecimento do recurso ora manejado pela acusação, tendo em vista que a sentença ora atacada deveria ser objeto de Recurso em Sentido Estrito - RESE, conforme artigo 581, inciso VIII, do CPP, não sendo o caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 

É cediço que as decisões terminativas fundadas em prescrição ou em extinção de punibilidade são questionáveis através de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do art. 581, inciso VIII, do Código de Processo Penal:

“Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;”

Contudo, apesar da indicação expressa sobre o cabimento do RESE na hipótese em epígrafe, não se pode olvidar da incidência de dois outros fatores que também influenciam na admissão da apelação ora em exame: a) a redação do art. 579 do Código de Processo Penal; e b) o Princípio da Fungibilidade. 

Sobre o princípio da fungibilidade recursal, este  representa a flexibilização do Direito que, ao impedir que a forma se confunda com o formalismo excessivo e que este se sobressaia perante a finalidade do processo, almeja adequar a norma à sociedade na qual será aplicada.

Já o art. 579 do Código de Processo Penal dispõe que:

“Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível”.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que é  "possível a interposição de apelação quando era cabível o recurso em sentido estrito, desde que demonstrada a ausência de má-fé e a sua tempestividade" (AgRg no AREsp n. 354.968/MT, Quinta Turma, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe de 14/5/2014).

No presente caso, a apelação foi interposta equivocadamente, mas no prazo certo. Assim, apesar do equívoco, deve-se considerar a ausência de má-fé da parte recorrente e, ainda, que não se trata de erro grosseiro, até porque a decisão foi intitulada como sentença pelo Juízo a quo.

Desta feita, CONHEÇO do recurso interposto pelo Órgão Ministerial, recebendo-o como se Recurso em Sentido Estrito fosse, à luz do Princípio da Fungibilidade Recursal.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Ministério Público Estadual interpôs recurso de apelação, vindicando a anulação da sentença do MM. Juiz a quo, “que decretou a prescrição pela pena em perspectiva, antecipada ou virtual, dando assim, prosseguimento do feito em seus ulteriores termos”.

A sentença proferida declarou extinta a punibilidade da acusada, com fulcro no art. 395, incisos II e III, do CPP, por considerar ausente o interesse de agir e, consequentemente, justa causa em razão da prescrição punitiva - prescrição virtual.

Inicialmente, urge ressaltar que a prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, sempre que constatada.

Isto se justifica na medida em que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

No presente feito, a sentença impugnada restou fundamentada na ocorrência de prescrição virtual, sendo a mesma repudiada no sistema pátrio por dois fundamentos basilares, a saber: a ausência de previsão legal e a ofensa ao princípio do devido processo legal e seus corolários.

O Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral por questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 602.527, visando suprimir possíveis dúvidas acerca da aplicação da prescrição virtual, também conhecida como prescrição em perspectiva ou prescrição antecipada, sedimentou o entendimento de que é inadmissível a decretação da extinção da punibilidade com base nesta modalidade de prescrição, posto que a mesma se baseia em previsão de pena que seria hipoteticamente aplicada.

Neste ínterim, é importante destacar que, como dito alhures, a extinção da punibilidade do delito calcada no reconhecimento da prescrição virtual não possui amparo jurídico.

Tal conclusão decorre da constatação de que inexiste qualquer norma legal que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva, em nosso sistema processual penal, vez que esta tem como referencial condenação hipotética.

Revela-se, diante de tal fato, a violação de normas constitucionais, posto que a aplicação de causa de extinção da punibilidade não prevista em lei e que contrasta com as hipóteses expressamente consagradas impede a cognição do fato pelo Poder Judiciário, mediante prévio juízo de culpa, sem observância do devido processo legal.

Não se pode olvidar que o devido processo legal, apesar de configurar instrumento do ius puniendi, consubstancia-se também na garantia constitucional do acusado de observância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da não-culpabilidade e da liberdade, uma vez que, ainda que advenha decisão condenatória, será justa, pois assegurado o direito de amplamente se defender. Portanto, este julgamento antecipado que decreta extinta a punibilidade subtrai do acusado a possibilidade de provar sua inocência ou a inviabilidade da ação penal.

Por conseguinte, no caso em comento, a ré não teve oportunidade de provar sua inocência nem mesmo que a ação penal não deveria prosperar, uma vez que antes de concluída a instrução criminal foi o feito julgado.

É importante destacar que não há que se perfazer o errôneo raciocínio de que a decretação de extinção da punibilidade é benéfica à ré, posto que é possível que, ao final do processo, constate-se que a acusada deve ser absolvida.

Ademais, a prescrição em perspectiva conduz à discussão de questões relacionadas à aplicação da pena, como por exemplo os requisitos legais previstos no artigo 59 do Código Penal, como forma de antever a possível pena que seria aplicada para servir de base ao cálculo do prazo prescricional, sobrelevando-se que tais questões são ulteriores à comprovação da autoria e materialidade, com a consequente imprescindibilidade da instrução probatória.

Desta feita, inverte-se a lógica do processo, antecipando-se hipoteticamente a culpa da acusada. Como consequência desta violação ao devido processo legal, constata-se ofensa também aos seus corolários, quais sejam os princípios do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, da universalidade da jurisdição e da legalidade

Em vista disso, evidenciada a impossibilidade da aplicação da prescrição antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, há que ser anulada a sentença proferida, dando-se prosseguimento ao feito para que, ao final da instrução processual, seja novamente julgado o processo, em obediência ao Princípio do Devido Processo Legal.

Sintetizando a compreensão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 438, in verbis:

Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

Corroborando com este entendimento, é uníssona a jurisprudência pátria, como se observa das ementas a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ.

1. O "Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são firmes na compreensão de que falta amparo legal à denominada prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética" (AgRg nos EDcl no REsp 1820788/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 10/10/2019). Precedentes. 2. Nos termos da Súmula n. 438/STJ, "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

3. Por se encontrar o acórdão recorrido em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice da Súmula n. 83/STJ.

4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.526.684/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 3/12/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECEPTAÇÃO SIMPLES. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR, QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU SORTE DO PROCESSO PENAL. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. APLICABILIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sem razão o recurso, uma vez que o interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (AgRg no AREsp n. 1.708.563/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, 15/9/2020, DJe 23/9/2020).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 572.247/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. MATÉRIA ARGUIDA NAS CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL. PRETENDENDO REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. SÚMULA N. 438 DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA E INTERCORRENTE AFASTADAS NO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "As contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto, com o intuito de manutenção da decisão exarada, mostrando-se via inadequada para suscitar pedidos de reforma de decisão, consoante os princípios da non reformatio in pejus e do tantum devolutum quantum appellatum.

Precedentes" (EDcl no REsp 1.584.898/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 10/8/2016).

2. Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal - CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Registra-se que o agravante foi condenado à pena de 5 anos,6 meses e 20 dias de reclusão.

3. No caso concreto, restaram afastadas a prescrição virtual, em razão do entendimento sumulado no Verbete n. 438 desta Corte, a retroativa, pois não transcorreu mais de 12 (doze) anos entre a data das infrações - 2005/2007 - e o recebimento da denúncia (11/2/2014), bem como a intercorrente, porque este prazo também não fluiu entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória (agosto de 2017), nem entre esta data e o presente momento. Desse modo, não há falar em ausência de fundamentação.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.820.573/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/3/2020.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.947.891/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

Em face das razões aduzidas, conclui-se que assiste razão ao Parquet no que tange à inaplicabilidade da prescrição virtual no ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, é importante esclarecer que, considerando que a pena máxima abstrata cominada ao crime pelo qual responde a acusada (lesão corporal de natureza grave) é de 5 (cinco) anos, conclui-se que seu lapso prescricional é de doze anos, nos termos do artigo 109, III, do CP, razão pela qual não se vislumbra a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, uma vez que a denúncia foi recebida em 31 de agosto de 2012 (id 8164620, fl.46), sendo mister que os autos retornem à primeira instância com o fito de que se dê prosseguimento ao feito.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para ANULAR a sentença extintiva da punibilidade decretada, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.

Encaminhem-se os autos à primeira instância para que o MM. Juiz de Direito dê continuidade ao feito, nos termos do Código de Processo Penal.

É como voto.

 

 

Teresina, 25/10/2022