ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 476 STF. NULIDADE DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (“FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA”). INOBSERVÂNCIA DO EDITAL NA APLICAÇÃO DO EXAME. APARELHO DE BARRA FIXA COM ALTURA INFERIOR À DEFINIDA. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A permanência do autor da ação no certame não se fundamenta com a teoria do fato consumado, acerca do debate segue a Tese de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, editada pelo Tema nº 456: “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”. 2. A concessão de medida liminar ao candidato possibilitou a repetição do teste da barra e das demais fases do certame, logo, tomou posse em razão do êxito nas demais fases do concurso, e não, pela execução provisória de medida liminar. 3. Em primazia do princípio de vinculação ao edital, verifica-se inconteste ilegalidade na realização da prova de flexão e extensão em barra, de modo que não facultasse ao candidato o disposto no edital acerca da possibilidade de realização, com pernas estendidas ou flexionadas. 4. Em observância ao princípio da isonomia, devem ser observadas as mesmas condições conferidas a todos os candidatos, contudo a barra fixa utilizada no teste encontrava-se em altura inferior a definida, inviabilizando a igualdade de condições a todos os candidatos. 5. A sentença julgou improcedente o pedido do autor da ação de condenação do demandado em danos morais, portanto, parcialmente vencido. Deve ser reformada a sentença, pois os honorários devem ser partilhados entre as partes nos moldes do artigo 86 do Código de Processo Civil, reconhecida a sucumbência recíproca. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para acolher o reconhecimento da sucumbência recíproca, com pagamento dos honorários advocatícios também pela parte autora, no valor fixado na sentença, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803209-07.2018.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 28/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803209-07.2018.8.18.0140

APELANTE: JANDERSON BRAYAM SOARES BENTO

Advogado(s) do reclamante: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

APELADO: ESTADO DO PIAUÍ, UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI (NÚCLEO DE CONCURSO PROMOÇÕES E EVENTOS - NUCEPE)

Advogado(s) do reclamado: ANGELICA MARIA DE ALMEIDA VILLA NOVA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO MILITAR. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 476 STF. NULIDADE DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (“FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA”). INOBSERVÂNCIA DO EDITAL NA APLICAÇÃO DO EXAME. APARELHO DE BARRA FIXA COM ALTURA INFERIOR À DEFINIDA. RECONHECIMENTO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A permanência do autor da ação no certame não se fundamenta com a teoria do fato consumado, acerca do debate segue a Tese de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, editada pelo Tema nº 456: “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.

2. A concessão de medida liminar ao candidato possibilitou a repetição do teste da barra e das demais fases do certame, logo, tomou posse em razão do êxito nas demais fases do concurso, e não, pela execução provisória de medida liminar.

3. Em primazia do princípio de vinculação ao edital, verifica-se inconteste ilegalidade na realização da prova de flexão e extensão em barra, de modo que não facultasse ao candidato o disposto no edital acerca da possibilidade de realização, com pernas estendidas ou flexionadas.

4. Em observância ao princípio da isonomia, devem ser observadas as mesmas condições conferidas a todos os candidatos, contudo a barra fixa utilizada no teste encontrava-se em altura inferior a definida, inviabilizando a igualdade de condições a todos os candidatos.

5. A sentença julgou improcedente o pedido do autor da ação de condenação do demandado em danos morais, portanto, parcialmente vencido. Deve ser reformada a sentença, pois os honorários devem ser partilhados entre as partes nos moldes do artigo 86 do Código de Processo Civil, reconhecida a sucumbência recíproca.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para acolher o reconhecimento da sucumbência recíproca, com pagamento dos honorários advocatícios também pela parte autora, no valor fixado na sentença, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível (ID nº 2420581) interposta pela Fundação Universidade Estadual do Piauí – FUESPI contra Sentença (ID nº 2420562) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina.

Narrou a exordial da ação ordinária com pedido de tutela de urgência (ID nº 2420521) que Janderson Brayam Soares Bento foi reprovado no teste de aptidão física, na realização de flexão e de extensão na barra fixa, terceira etapa do Concurso Público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí – CBMEPI, objeto do edital nº 001/2014 – Retificado 12/09/2017.

Relata também, em inicial (ID nº 2420521), que o candidato realizou o teste de barra fixa no Centro Esportivo da Universidade Federal do Piauí – UFPI, todavia, o instrumento utilizado para o teste possuía apenas 2,11 metros, diferentemente do informado pela NUCEPE que a barra fixa possuía 2,60 metros, assim, inviabilizando a faculdade ao candidato da realização do teste com as pernas flexionadas ou estendidas, como possibilitado no edital do referido concurso.

Por tais razões, o requerente pleiteou a procedência da ação, confirmando o pedido de tutela de urgência, declarando nulo o exame de aptidão física aplicado ao requerente e, assim, que fosse determinada a repetição do teste ao candidato, a fim de possibilitar que os requerentes participem das demais fases subsequentes. Requer, também, a condenação em danos morais no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) pelos transtornos em razão da ilegalidade.

O juízo de origem concedeu em parte o pedido liminar e determinou a parte ré a suspensão da reprovação do autor e a repetição do teste físico da barra, de modo que possibilite ao autor “pernas estendidas ou flexionadas, desde que não tenha contato dos pés com o solo”, e em caso de êxito do autor o prosseguimento nas demais fases do concurso.

O Estado do Piauí, em sede de Contestação (ID nº 2420544), alegou preliminar de ilegitimidade passiva do Estado e requereu o julgamento de improcedência da lide.

Em Contestação (ID nº 2420546), manifestou-se a NUCEPE, preliminarmente, sobre a impossibilidade jurídica do pedido e não citação dos litisconsortes passivos necessários. Quanto ao mérito, o Núcleo do Concurso requereu a improcedência total da demanda.

Foi, então, proferida Sentença (ID nº 2420562) que acolheu a preliminar suscitada pelo Estado do Piauí para exclusão do ente administrativo do polo passivo da lide; confirmou a decisão de liminar, reconhecendo que, após a repetição do teste de aptidão física, a Comissão do Concurso considerou o autor apto no concurso para o cargo de Soldado Bombeiro Militar, confirmando judicialmente essa participação e aptidão, e admitida administrativamente a permanência no certame com a determinação para nomeação e posse no cargo por decorrência lógica da demanda e efetiva aprovação em todas as fases do concurso e classificação final; também julgou improcedente o pedido de condenação do réu por danos morais.

Apresentados Embargos de declaração (ID nº 2420567) pelo Estado do Piauí e FUESPI que buscou que as omissões quanto a anulação do julgamento, a sucumbência recíproca e os honorários do Estado, fossem supridas. Contudo, em decisão de ID nº 2420577, os presentes embargos foram conhecidos e improvidos.

Irresignada com a sentença proferida, a FUESPI interpôs Recurso de Apelação (ID nº 2420581), em que pugnou pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado, pelo reconhecimento da validade do teste físico aplicado e pela inversão e majoração do ônus de sucumbência, subsidiariamente, requer o reconhecimento da sucumbência recíproca, em tais termos, a reforma da sentença.

Em Contrarrazões ao Recurso de Apelação (ID nº 2420588), o apelado requer o não conhecimento do recurso, visto que, administrativamente, o apelante praticou ato incompatível com a vontade de recorrer, ademais, demanda, também, a manutenção da sentença e a majoração dos honorários de sucumbência. Subsidiariamente, em caso de nulidade da sentença, o retorno dos autos a origem para apreciação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado Do Piauí emitiu parecer de mérito, em ID nº 6483220, opinando pelo conhecimento e provimento da presente apelação.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – Juízo de admissibilidade

O presente Recurso de Apelação (ID nº 2420581) foi tempestivamente apresentado e cumpre os requisitos de admissibilidade, assim conheço o recurso.

II – Mérito

A Fundação Universidade Estadual do Piauí – FUESPI, como apelante (ID nº 2420581), aduz pela reforma da sentença, em razão da inaplicabilidade da teoria do fato consumado no caso em tela, fundamentando-se na Tese de Repercussão Geral nº 476 do STF, posto que o teste de aptidão física do concurso de bombeiro militar do Estado do Piauí, objeto do edital nº 001/2014 – Retificado 12/09/2017, foi repetido em decorrência de concessão de liminar.

Não assiste razão a apelante, contudo não cabe a fundamentação proferida em Sentença (ID nº 2420562) acerca da lide.

O juízo de origem, em decisão de ID nº 2420537, concedeu em parte o pedido liminar do autor da ação, assim, determinou a suspensão da reprovação de Janderson Brayam na prova de aptidão física do Concurso Público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí – CBMEPI, objeto do edital nº 001/2014 – Retificado 12/09/2017, possibilitando que o requerente repetisse o teste físico da barra, em condições que possibilitassem a previsão em edital de possibilidade pernas estendidas ou flexionadas e, conforme o êxito do autor, o prosseguimento nas demais fases do certame.

Cabe destacar que foi constatada em pesquisa ao endereço eletrônico do respectivo concurso: https://nucepe.uespi.br/bombeiro2017.php, conforme atestado em Sentença (ID nº 2420562), que o autor obteve êxito na repetição da terceira etapa do concurso e nas fases seguintes, e tomou posse no referido cargo.

Desse modo, observa-se que a concessão de medida liminar ao candidato possibilitou a repetição do teste da barra e das demais fases do certame, logo, tomou posse em razão do êxito nas demais fases do concurso, e não, pela execução provisória de medida liminar.

Verifica-se também a incompatibilidade com o Tema 476 do STF, sob fundamento de fato consumado, acerca do debate segue a Tese de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que editou tal Tema:

Tema 476 – Manutenção de candidato investido em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório pela aplicação da teoria do fato consumado.

Tese: Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

Ressalta-se que, em oportunidade recursal por irresignação da concessão de liminar, a FUESPI manteve-se silente.

O candidato ao referido concurso tomou posse do cargo devido ao êxito no teste de aptidão física, quando realizado nos moldes do edital, e nas etapas seguintes do exame.

Quanto a validade do teste de aptidão física aplicado inicialmente, salienta-se que a ilegalidade da prova da barra consiste em discordância ao disposto em edital nº 001/2014 – Retificado 12/09/2017.

Em detida análise dos autos, observa-se que o candidato foi aprovado para a terceira fase do concurso, que corresponde ao teste de aptidão física, contudo foi reprovado pela banca na realização da prova de flexão e extensão em barra fixa, como averiguado em resultado do TAF (ID nº 2420534) e em ficha de avaliação de aptidão física(ID nº 2420525).

Informou a Assessoria Jurídica da NUCEPE (ID nº 2420550) que os testes de aptidão física do Concurso Público do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí foram realizados no Setor de esportes da UFPI, seguindo protocolos do edital do concurso (ID nº 2420524), e reafirmou que é facultado ao candidato optar por realizar o teste de barra com as pernas estendidas ou flexionadas, e que a altura da barra permitia a execução de qualquer dos modos possibilitados.

Todavia, como observado em decisão do juízo de origem (ID nº 2420537), a barra fixa possuía 2,11 metros, altura que não conferia a faculdade de escolha da realização da flexão e extensão em barra com pernas estendidas ou flexionadas, pois não possibilita ao candidato a extensão das pernas sem tocar o solo, como verificado em vídeo (ID nº 2420535).

Em primazia do princípio de vinculação ao edital, no sentido de que o edital é lei ao concurso que disciplina, verifica-se inconteste ilegalidade na realização da prova de flexão e extensão em barra, de modo que não facultasse ao candidato o disposto no edital acerca da possibilidade de realização, com pernas estendidas ou flexionadas, a seguir a disposição editalícia (ID nº 2420524):

 

DESCRIÇÃO DOS EXERCÍCIOS E CAUSAS DE INAPTIDÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA

1. FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA (gênero masculino)

1.1. Posição inicial: o candidato posiciona-se sob a barra, ao comando de “em posição”, este empunhará a barra com as palmas das mãos voltadas para fora (empunhadura em pronação), com abertura das mãos correspondente à distância biacromial – largura dos ombros, mantendo os braços completamente estendidos, com o corpo na posição vertical, pernas estendidas ou flexionadas, desde que não tenha contato dos pés com o solo.

Comprovada que a realização desta etapa do certame para tal candidato apenas seria viabilizada sob a condição das pernas flexionadas, observado em vídeo da realização do TAF do autor da ação (ID nº 2420535), frustrando a expectativa gerada em edital que influenciou no preparo dos candidatos quanto às faculdades de realização de tal exame, em inobservância ao princípio da isonomia com os demais candidatos que poderiam realizar de ambas as modalidades.

Logo, a realização do teste de barra física ocorreu em desconformidade ao que foi definido em edital (ID nº 2420524).

Nesse sentido, o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em situação similar é consonante ao da ilegalidade da prova de aptidão física verificada no presente certame, a seguir expostos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO EVIDENCIADA. CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ETAPA FÍSICA. PROVA DE BARRA FIXA REALIZADA EM BARRA COM ALTURA INFERIOR AO DISPOSTO NO EDITAL. PREVISÃO EDITALÍCIA DE OPTAR PELA REALIZAÇÃO DO TESTE COM AS PERNAS ESTENDIDAS OU FLEXIONADAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. BARRA COM PREVISÃO DE 2,60M E REALIZADA A UMA ALTURA DE 2,11M. REALIZAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO FÍSICA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (TJPI | Apelação Cível Nº 0814532-43.2017.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 08/04/2022) (grifo nosso)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA CITRA PETITA ANULADA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PERDA DO OBJETO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DA LIDE. EFEITO DEVOLUTIVO. CAUSA MADURA. CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (“FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA”). DETERMINAÇÃO DE RENOVAÇÃO DA AVALIAÇÃO. GARANTIA DA CONTINUIDADE NO CERTAME. DECISÃO ANTECIPATÓRIA MANTIDA. INDÍCIOS DE ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. APARELHO COM ALTURA INFERIOR À ESPECIFICADA NO EDITAL. OFENSA A CRITÉRIOS OBJETIVOS PREVISTOS NO EDITAL. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE, DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0805520-68.2018.8.18.0140 | Relator: Haroldo Oliveira Rehem | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 05/05/2022) (grifo nosso)

Desse modo, a sentença deve ser mantida, alterando-se somente a fundamentação, a fim de declarar a nulidade do teste de aptidão física realizado pelo candidato Janderson Brayam Soares Bento no certame em questão, garantindo-lhe o direito de permanecer no concurso, e diante do êxito em todas as suas fases, assegurada sua nomeação e posse no cargo pretendido.

Tratando-se dos honorários advocatícios, o presente recurso de apelação (ID nº 2420581) merece provimento quanto a definição de sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil, visto que a sentença (ID nº 2420562) julgou improcedente o pedido do autor da ação de condenação do demandado em danos morais no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), portanto, parcialmente vencido.

Deve ser reformada a sentença, pois os honorários devem ser partilhados entre as partes nos moldes do artigo 86 do Código de Processo Civil.

Dispositivo

Isto posto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para acolher o reconhecimento da sucumbência recíproca, com pagamento dos honorários advocatícios também pela parte autora, no valor fixado na sentença, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para acolher o reconhecimento da sucumbência recíproca, com pagamento dos honorários advocatícios também pela parte autora, no valor fixado na sentença, nos termos do art. 86 do Código de Processo Civil.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes, e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatro aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (04 a 11/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator