EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFAL. POSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO DO STF NO STF. RE 970821 – TEMA 517. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminares 1.1 Inadequação da via eleita - Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental. 1.2 Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir. Portanto, superadas as preliminares arguidas pela parte Agravante, passo à análise do mérito propriamente dito.[1] 2. Mérito No caso dos autos, o debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrada do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal certificou, em 10/06/2022, o trânsito em julgado do acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE 970821 do respectivo Tema 517, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Sendo assim, merece reforma a decisão agravada, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821. Conhecimento e Provimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, para afastar as prejudiciais apontadas pelo agravante e, no mérito, votar pela reforma da decisão agravada, a fim de que sejam declarados improcedentes os pedidos constantes da inicial do Mandado de Segurança nº 0830902-29.2019.8.18.0140, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821. A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, em face da ausência de interesse público a justificar sua intervenção. [1] ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) NO 0756616-78.2020.8.18.0000 ORIGEM: TERESINA / 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA. RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR. Julgamento: 02 de setembro de 2022. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0750722-24.2020.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 18/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0750722-24.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: F ROCHA DE FARIAS UTILIDADES DO LAR - ME

Advogado(s) do reclamado: FELIPE PONTES LAURENTINO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. COBRANÇA DO DIFAL. POSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO DO STF NO STF. RE 970821 – TEMA 517. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.   Preliminares

1.1) Inadequação da via eleita - Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental. 

1.2) Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir. Portanto, superadas as preliminares arguidas pela parte Agravante, passo à análise do mérito propriamente dito.

2. Mérito

No caso dos autos, o debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrada do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal certificou, em 10/06/2022, o trânsito em julgado do acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE 970821 do respectivo Tema 517, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

Sendo assim, merece reforma a decisão agravada, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821.

Conhecimento e Provimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, para afastar as prejudiciais apontadas pelo agravante e, no mérito, votar pela reforma da decisão agravada, a fim de que sejam declarados improcedentes os pedidos constantes da inicial do Mandado de Segurança nº 0830902-29.2019.8.18.0140, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, em face da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto Conhecimento e Provimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, para afastar as prejudiciais apontadas pelo agravante e, no mérito, votar pela reforma da decisão agravada, a fim de que sejam declarados improcedentes os pedidos constantes da inicial do Mandado de Segurança nº 0830902-29.2019.8.18.0140, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821”.

 RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR interposto pelo Estado do Piauí em face da decisão judicial proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI.

  Alega a agravante que, na origem, “trata-se de mandado de segurança impetrado por REAL PAPELARIA LTDA - ME, OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL, com o objetivo de afastar a exigência de pagamento antecipado do ICMS em relação ao diferencial de alíquotas interestaduais e a interna quando da compra de mercadorias em unidade da Federação diversa ao deste Estado, prevista no art. 96 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008.

Nos referidos autos, a impetrante/recorrida pede que a autoridade coatora deixe de exigir o diferencial de alíquota sobre as operações praticadas pela impetrante, alegando, in suma, que “a cobrança da antecipação de ICMS relativa a diferencial de alíquota, prevista erroneamente no art. 96, do Decreto Estadual nº 13.500/2008, encerra inaceitável bis is idem, sujeitando a Impetrante, Optante pelo Simples Nacional, a duplo pagamento: o ICMS incidente sobre a Receita Bruta, calculado sobre alíquota variável, e, concomitantemente, o ICMS diferencial de alíquota de que trata o art. 155, §2º, Inc. VIII, da CF, travestido de antecipação tributária parcial.”

Informa que o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina deferiu a tutela requerida, determinando a suspensão da “[...] cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.”

Requer, ao final, o deferimento da tutela antecipada recursal, determinando a imediata suspensão da decisão recorrida, bem como o provimento ao recurso para: a) seja o writ extinto sem resolução do mérito pelo acolhimento de quaisquer das preliminares aventadas; ou b) seja a tutela de urgência pleiteada pela recorrida seja invalidada.

Devidamente intimada, a recorrida não apresentou contraminuta.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, em face da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório. 

Passo ao voto. 

 

1.   Requisitos de Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

2.    Preliminares

2.1        Inadequação da via eleita  

Em relação à prejudicial de inadequação da via eleita por se tratar de impugnação à lei em tese, deixo de acolhê-la, uma vez que não se trata de lei em tese, mas, sim, de lei de efeitos concretos (possui operatividade imediata), sendo, pois, nesta hipótese, admissível impetração da ação mandamental.

2.2        Mandado de Segurança visando a obtenção de sentença com caráter normativo

No que tange à alegação da vedação de mandado de segurança (1º grau) que visa a obtenção de decisão de caráter normativo, atraindo com isso, efeitos futuros, impõe registrar que tal aspecto é pura e simplesmente consequência do cabimento da ação contra lei de efeitos concretos, na medida em que, ao se suspender a aplicação de determinado dispositivo legal, bloqueia-se, também, o que dele possa advir. Portanto, superadas as preliminares arguidas pela parte Agravante, passo à análise do mérito propriamente dito.

3.   Mérito

A agravante combate a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, que determinou a suspensão da “[...] cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.”

No caso dos autos, o debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrada do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08:

 Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado.

 

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal certificou, em 10/06/2022, o trânsito em julgado do acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Leading Case RE 970821 do respectivo Tema 517, cuja tese foi firmada nos seguintes termos: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

A propósito, cito o acórdão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021) 

 

Sendo assim, merece reforma a decisão agravada, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821.

 Nesse sentido, cito manifestação desta Egrégia Corte:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 517. I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, que ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação nº 0820834-20.2019.8.18.0140 para suspender a exigibilidade de qualquer débito lançado a título de DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS, bem como que a impetrada se abstenha de efetuar novos lançamentos ou cobranças, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN. II. Em consulta ao andamento processual do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se Finalizado Julgamento Virtual em 11 de maio de 2021, com a seguinte decisão: STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. (RE 970821 – Julgado mérito de tema com repercussão geral) III. Conforme transcrito, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” IV. Registrando-se que a decisão atacada fora proferida em momento anterior ao recente julgado do Tema 517 pelo STF, considerando que o MM. Juiz a quo determinou a suspensão da ação, e que, consultando o andamento processual do feito originário verifica-se que a não houve ainda alteração da situação processual, é forçoso concluir que encontram-se presentes, no caso em comento, os pressupostos autorizadores da medida vindicada. V. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (Agravo de Instrumento n° 0754214-24.2020.8.18.0000, Relatora: Desembargadora Eulália Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data do Julgamento no plenário virtual: 25/06 a 02/07/2021).

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. COBRANÇA ANTECIPADA PARA EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. LC 123/06, ART. 13, §1º, XIII, “g”. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, sendo inviável adesão parcial ao regime simplificado. 2. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 3. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 4. Agravo conhecido e provido. (ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) NO 0756616-78.2020.8.18.0000 ORIGEM: TERESINA / 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA. RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR. Julgamento: 02 de setembro de 2022).

Diante do exposto, voto Conhecimento e Provimento do presente Recurso de Agravo de Instrumento, para afastar as prejudiciais apontadas pelo agravante e, no mérito, votar pela reforma da decisão agravada, a fim de que sejam declarados improcedentes os pedidos constantes da inicial do Mandado de Segurança nº 0830902-29.2019.8.18.0140, tendo em vista a constitucionalidade da imposição de diferencial de alíquota do ICMS, nos termos decididos pelo STF, no RE 970821.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, em face da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 07 de outubro de 2022 a 14 de outubro de 2022.

 DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

 

Des. José James Gomes Pereira 

Relator