EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ISS. COBRANÇA. CONTRIBUINTE DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EXPRESSA EM LEI. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 144 CTN. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À IMUNIDADE RECÍPROCA. REPERCUSSÃO GERAL ACERCA DO TEMA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.” STF. Plenário. RE 608872/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22 e 23/2/2017 (repercussão geral) 2. Diante da existência Lei Municipal que prevê a responsabilidade tributária por substituição (LC nº116/03, art.6º, quanto no CTM (LCM nº3.606/06, art.101 e 102, lei vigente à época do fato gerador) , e com fulcro ao disposto no art. 9,§1º do CTN que prevê que a imunidade recíproca “não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros” e art. 150,§9º da CF, não verifico a ocorrência de probabilidade do direito do agravante que autorizem a concessão da medida pleiteada. 3. Decisão mantida. Agravo não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0713602-78.2019.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 25/10/2022 )

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ISS. COBRANÇA. CONTRIBUINTE DE FATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EXPRESSA EM LEI. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 144 CTN. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À IMUNIDADE RECÍPROCA. REPERCUSSÃO GERAL ACERCA DO TEMA. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1.“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.” STF. Plenário. RE 608872/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22 e 23/2/2017 (repercussão geral) 

2. Diante da existência Lei Municipal que prevê a responsabilidade tributária por substituição (LC nº116/03, art.6º, quanto no CTM (LCM nº3.606/06, art.101 e 102, lei vigente à época do fato gerador) , e com fulcro ao disposto no art. 9,§1º do CTN que prevê que a imunidade recíproca “não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros” e art. 150,§9º da CF, não verifico a ocorrência de probabilidade do direito do agravante que autorizem a concessão da medida pleiteada. 

3. Decisão mantida. Agravo não provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão a quo em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário nº 0802006-44.2017.8.18.0140, que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado nos Autos de Infração  nºs 2015/000395 e 2015/000396 e as Notificações de Lançamento de Débito nºs 2014/000674 e 2014/000676 em face do Estado do Piauí, tendo em vista supostas infrações à legislação tributária do ISSQN ocorridas na Secretaria de Saúde.

A agravante, em razões recursais, afirma que o agravado, Município de Teresina, sob o argumento de infração tributária da legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, teria lavrado Autos de Infração e Notificações de Lançamento na Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, em violação à imunidade recíproca e ao art. 144 do CTN. 

Nesse sentido, pleiteia “a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelos autos de infração nº. 2015/000395 e 2015/000396 e pelas Notificações de Lançamento de Débito nº. 2014/000674 e 2014/000676, nos termos do art. 151, inciso V do CTN, impedindo assim qualquer ato de cobrança (inscrição em dívida ativa, expedição de CDA, ajuizamento de execução fiscal, dentre outros), bem como garantindo o direito à obtenção de Certidões Negativas de Débito ou Positivas com Efeito de Negativas em face dos créditos ora identificados”.

Em decisão de Id. 1373632, o então relator à época, Des. José Francisco do Nascimento,  indeferiu o pedido liminar de antecipação de tutela, mantendo a decisão de primeiro grau.

O MUNICÍPIO DE TERESINA apresentou contrarrazões em Id. 1878195, pleiteando a manutenção da decisão agravada. Ressaltou que deve ser refutada a tese do agravante, haja vista que “não houve desobediência ao art. 144 do CTN, que obriga a lei vigente à época do fato gerador ser aplicada ao lançamento tributário. A lei vigente quando ocorreu a hipótese de incidência já previa a responsabilidade atribuída.”

Afirma ainda que também deve ser afastada a tese da imunidade recíproca, posto que “é posição assente da Suprema Corte que as entidades imunes apenas gozam deste privilégio quando ocupem a posição de contribuintes de direito dos impostos. A imunidade tributária recíproca não ocorre aos entes públicos quando ocupem posição de contribuintes de fato, de responsáveis tributários ou de sucessores.”

Intimado, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do presente agravo (Id 2700898).

É o relatório. 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS:

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.015 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO do Agravo de Instrumento interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminar a ser analisada.

III. MÉRITO

Conforme relatado, no feito em comento, o ora agravante ingressou com Ação Anulatória de Débito Tributário com pedido de liminar nº 0802006-44.2017.8.18.0140,  no intuito de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado nos Autos de Infração  nºs 2015/000395 e 2015/000396 e as Notificações de Lançamento de Débito nºs 2014/000674 e 2014/000676 em face do Estado do Piauí, tendo em vista supostas infrações à legislação tributária do ISSQN ocorridas na Secretaria de Saúde.

No entender do Agravante, há nulidade dos lançamentos realizados, devido a inobservância do art. 114 do CTN, como também clara violação à imunidade recíproca constitucional.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“No caso em tela, porém, em sede de cognição sumária própria dessa fase do procedimento, e sem prejuízo de melhor e mais aprofundado exame a final, não encontro nas alegações de fato do autor elementos que evidenciem a probabilidade do direito. Compulsando os autos, observo que a questão central gravita em torno da abrangência (extensão) e vigência do dispositivo legal que atribui a responsabilidade tributária ao autor e embasou as autuações fiscais lavradas através dos Autos de Infração nºs 2015/000395 e 2015/000396 e das Notificações de Lançamento de Débito nºs 2014/000674 e 2014/000676. Como se sabe, o responsável tributário é a pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é sujeito passivo indireto, sendo sua responsabilidade derivada, por decorrer da lei, e não da referida relação (art. 121, parágrafo único, II, do CTN). 

No caso em tela, o autor afirma que antes da Lei Complementar municipal nº 4.748/2015 “não tinha imposição ao substituto responsável pela retenção da obrigação de pagar o ISS acaso não procedesse à aludida retenção ou não fizesse o pagamento do serviço”, ressaltando que somente com a vigência da referida lei passou a existir a obrigação de o substituto pagar o ISS independentemente da retenção na fonte ou do efetivo pagamento do serviço prestado. Para melhor análise do caso em apreço, importante destacar a redação do artigo 102, caput § 5º, antes e depois da LCM 4.748/15, in verbis: “Art. 102. São responsáveis quanto à retenção e o recolhimento do ISS, ainda que alcançadas por imunidade ou isenção tributária, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, quando efetuarem pagamento de serviços a pessoas físicas ou jurídicas, cadastradas ou não no Município, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais, abaixo relacionados: Art. 102. São responsáveis quanto à retenção e o recolhimento do ISS, ainda que alcançadas por imunidade ou isenção tributária, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, quando tomarem serviços de pessoas físicas ou jurídicas, cadastradas ou não no Município, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais, abaixo relacionados: (“Caput” do artigo com redação dada pela Lei Complementar nº 4.748, de 14/07/2015) ... § 5o Os responsáveis a que se refere o caput, deste artigo, estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. § 5º Os responsáveis a que se refere o caput, deste artigo, estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente da efetivação da sua retenção na fonte ou do pagamento do serviço prestado. (Parágrafo com redação dada pela Lei Complementar nº 4.748, de 14/07/2015) Como se vê, no cotejo entre a redação do dispositivo legal originário com a alteração dada pela LCM nº 4.748/15, vê-se que a diferença restringe-se aos termos em negrito, não afetando substancialmente a sujeição passiva nem tampouco o fato gerador. Dessa forma, observa-se que o instituto da responsabilidade tributária por substituição não foi instituído com a vigência da LCM nº 4.748/15 e já havia previsão no Código Tributário Municipal (LC 3.606/2006). 

Quanto ao argumento de que a imunidade tributária recíproca prevista constitucionalmente abrange também a hipótese de pagamento de tributo na substituição tributária, impende destacar o ensinamento do tributarista Ricardo Alexandre que preconiza, ‘in verbis’: “Nos casos de responsabilidade por substituição, desde a ocorrência do fato gerador, a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que possui relação pessoal e direta com a situação descrita em lei como fato gerador do tributo. Em nenhum momento, o dever de pagar o tributo recai sobre a figura do contribuinte, não havendo qualquer mudança subjetiva na obrigação”. (Direito Tributário Esquematizado. Editora Método, 9ª Ed. São Paulo, 2016)

[...]

A concessão de tutela antecipada de urgência impõe ao julgador que se certifique da presença dos pressupostos da fumaça do bom direito e do perigo da demora, motivo pelo qual ausente qualquer deles, não se estará diante de caso a ensejar a concessão de tutela antecipada Assim, inexistindo a fumaça do bom direito, torna-se inviável o deferimento da medida requerida. Denego, pois, pela ausência do fumus boni iuris, a tutela antecipada.”

Faz-se necessário destacar, inicialmente, a natureza secundum eventum litis do recurso de agravo de instrumento, no sentido de que o seu objeto de apreciação deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

Assim, por não comportar a ampla devolutividade da matéria sob litígio, no caso em apreço, resta inviável qualquer análise sobre matéria não dirimida na decisão recorrida, cuja apreciação fica reservada à cognição exauriente do Juízo a quo, após a devida instrução probatória, limitando-se este Juízo ad quem a verificar se prosperam, no caso, os fundamentos aduzidos para a reforma da decisão recorrida.

O ESTADO DO PIAUÍ, ora agravante pretende, por meio do presente recurso, a reforma da decisão acima transcrita, objetivando ter suspensa a exigibilidade do crédito tributário lançado nos Autos de Infração  nºs 2015/000395 e 2015/000396 e as Notificações de Lançamento de Débito nºs 2014/000674 e 2014/000676 em face do Estado do Piauí.

Observa-se nos fundamentos expostos na decisão recorrida, que o juízo a quo reconheceu a inexistência de um dos requisitos  necessários para a concessão da tutela de urgência, qual seja, a probabilidade do direito.

In casu, a insurgência do agravante “gravita em torno da abrangência (extensão) e vigência do dispositivo legal que atribui a responsabilidade tributária ao autor e embasou as autuações fiscais lavradas através dos Autos de Infração nºs 2015/000395 e 2015/000396 e das Notificações de Lançamento de Débito nºs 2014/000674 e 2014/000676”.

O agravante sustenta que “a responsabilidade pelo recolhimento do ISS fora prevista apenas com a redação dada ao Código Tributário Municipal de 2006 pela Lei Complementar Municipal nº 4.748 de 2015”, e sendo assim, a responsabilidade tributária não poderia ter sido atribuída retroativamente em prejuízo ao Estado, posto que violaria o art. 144 do CTN.

Cumpre salientar que o art. 114 do Código Tributário Nacional dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Como bem delineado pela decisão a quo, “no cotejo entre a redação do dispositivo legal originário com a alteração dada pela LCM nº 4.748/15, vê-se que a diferença restringe-se aos termos em negrito, não afetando substancialmente a sujeição passiva nem tampouco o fato gerador. Dessa forma, observa-se que o instituto da responsabilidade tributária por substituição não foi instituído com a vigência da LCM nº 4.748/15 e já havia previsão no Código Tributário Municipal (LC 3.606/2006).”

Nesse sentido, não houve alteração substancial no texto legal que atribui a responsabilidade tributária, não havendo o que falar em violação ao art.144 CTN, posto que  Lei Complementar Municipal n. 3.606/2006 já previa a responsabilidade “quanto à retenção e o recolhimento do ISS, ainda que alcançadas por imunidade ou isenção tributária, as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, quando efetuarem pagamento de serviços a pessoas físicas ou jurídicas, cadastradas ou não no Município, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais (art.102)”

Dessa forma, prima facie, verifica-se que a responsabilidade tributária por substituição não foi instituída com a vigência da Lei Complementar nº 4.748/2015, já tendo previsão no Código Tributário Municipal (Lei Complementar nº 3.606/2006).

Em relação a imunidade tributária recíproca, o Supremo Tribunal Federal apreciou o tema sob a sistemática da repercussão geral e fixou a seguinte tese:

A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido.

STF. Plenário. RE 608872/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22 e 23/2/2017 (repercussão geral) 

Nesse sentido, a imunidade  só alcança quem faz parte da relação jurídica do tributo, aplicando-se ao contribuinte de direito, e não ao contribuinte de fato.

Com efeito, como há lei municipal que prevê a responsabilidade tributária por substituição (LC nº116/03, art.6º, quanto no CTM (LCM nº3.606/06, art.101 e 102, lei vigente à época do fato gerador), com supedâneo ao disposto no art. 9,§1º do CTN que prevê que a imunidade recíproca “não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros” (grifo nosso), não verifico a ocorrência de probabilidade do direito do agravante que autorizem a concessão da medida.

Diante da fundamentação supra, e com base no entendimento da Corte Suprema, entendo que a pretensão recursal não merece ser acolhida, devendo, pois, a decisão recorrida ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão a quo em todos os seus termos, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator