EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO. 1. Apelação interposta pelo requerido: 1.1 No caso em testilha, verifica-se que a consignação do contrato n.º 803263060 ocorreu em abril de 2015, tendo o apelante ingressado com a ação em 30/08/2021, restam prescritas as parcelas débitadas antes de 30/08/2016, porquanto se trata de relação de trato sucessivo, já que os descontos indevidos são realizados mês a mês. Assim sendo, apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016 foram alcançadas pelo lastro prescricional. 1.2 O requerido não juntou provas do pagamento recebido pelo requerente, embora tenha juntado o contrato bancário. 1.3 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 1. 4 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. 1.5 Apelação interposta pelo requerido conhecida e parcialmente provida, para reformar o capítulo da sentença pertinente à prejudicial de mérito de prescrição, declarando prescritas apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016, mantendo, por outro lado, os demais capítulos da sentença que condenou o requerido em danos materiais e morais. 2. Apelação interposta pelo requerente: 2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 2.2 Recurso de apelação interposto pelo requerente conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803095-75.2021.8.18.0039 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 25/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803095-75.2021.8.18.0039

APELANTE: RAIMUNDO DE SOUSA OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: KAIO EMANOEL TELES COUTINHO MORAES, DECIO SOLANO NOGUEIRA

APELADO: BANCO BRADESCO SA

Advogado(s) do reclamado: LARISSA SENTO SE ROSSI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL MAJORADO.

1. Apelação interposta pelo requerido:

1.1 No caso em testilha, verifica-se que a consignação do contrato n.º 803263060 ocorreu em abril de 2015, tendo o apelante ingressado com a ação em 30/08/2021, restam prescritas as parcelas débitadas antes de 30/08/2016, porquanto se trata de relação de trato sucessivo, já que os descontos indevidos são realizados mês a mês. Assim sendo, apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016 foram alcançadas pelo lastro prescricional.

1.2 O requerido não juntou provas do pagamento recebido pelo requerente, embora tenha juntado o contrato bancário.

1.3 Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

1. 4 Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença.

1.5 Apelação interposta pelo requerido conhecida e parcialmente provida, para reformar o capítulo da sentença pertinente à prejudicial de mérito de prescrição, declarando prescritas apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016, mantendo, por outro lado, os demais capítulos da sentença que condenou o requerido em danos materiais e morais.

2. Apelação interposta pelo requerente:

2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 

2.2 Recurso de apelação interposto pelo requerente conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

 

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas pelo requerente RAIMUNDO DE SOUSA OLIVEIRA e pelo requerido BANCO BRADESCO S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Comarca de Barras - Piauí, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência Contratual c/c Repetição de Indébito c/c Danos Morais ajuizada pela requerente em desfavor do requerido.

Na sentença (Id nº 7641836), o d. juízo de 1º grau julgou procedente os pedidos iniciais, declarando a nulidade do contrato indigitado em decorrência da ausência de documentos que comprovem a efetiva transferência do crédito, como ordem de pagamento ou TED. Em razão disso, condenou o requerido ao pagamento em dobro dos valores descontados do benefício do requerente e a compensar em danos morais no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Condenou, mais, em custas e em honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação. Condenou o requerido em custas e em honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o requerente interpôs o recurso de apelação de Id nº 7641840, em que pleiteou que fosse majorado o valor do pagamento fixado a título de indenização por danos morais, sob o fundamento de que o montante arbitrado não está condizente com a gravidade do dano sofrido pelo requerente. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, a fim de que seja majorado o valor dos danos morais.

 

Regularmente intimado, o requerido apresentou suas contrarrazões (Id nº 7641849), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação.

De igual modo, irresignado com a sentença, o requerido interpôs recurso de apelação de Id nº 7641844, no qual suscitou prejudicial de mérito de prescrição. No mérito arguiu que a contratação se deu de acordo com as normas legais. Aduziu, ainda, que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta também que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Ao final, requereu que a sentença do juízo a quo seja reformada, para declarar a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referente à indenização por danos materiais e danos morais. Contudo, pleiteia subsidiariamente que, caso este juízo entenda pela configuração dos danos morais, reduza o quantum fixado para patamar razoável e proporcional.

Embora intimado, o requerente não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo requerido.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório.

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE AMBOS OS RECURSOS DE APELAÇÃO

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO de ambos os recursos de apelação.

 

2 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERIDO

 

2. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

2. 2 Mérito

2.2.1 Da prejudicial de mérito de prescrição

 

O apelante suscitou prejudicial de mérito de prescrição, aduzindo que todos os descontos ocorridos encontram-se prescritos.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. - negritei

 

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona Tartuce que:

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) - negritei

 

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário supostamente eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ.

 

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.329.865 - MS (2018/0164391-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : CELENCISA MARTINES OUTRO NOME : CELENSIOSA MARTINS ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - MS014572 JOSIANE ALVARENGA NOGUEIRA - MS017288 ALEX FERNANDES DA SILVA - MS017429 AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADOS : RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA - MS005871 BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - MS013116 ANTONIO CARLOS PALUDO FILHO - MS015034 MARIELLE CEREZINI ANDRADE E OUTRO (S) - MS017526B DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 NCPC) interposto por CELENCISA MARTINES ou CELENSIOSA MARTINS contra decisão que não admitiu recurso especial com base nas alíneas a e c do permissor constitucional (fls. 343-346, e-STJ). Na origem, a demanda versa sobre declaração de inexistência de dívida e a responsabilidade civil da instituição bancária por autorizar a contratação de empréstimo sem a concordância da demandante, com o consequente dever de indenizar o dano moral causado. O apelo nobre desafia acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 239, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO-REQUERIDO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO LESÃO AO CONSUMIDOR POR SUPOSTA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO QUE CONTRAI EMPRÉSTIMO EM SEU NOME FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS DO ART. 27 DO CDC TERMO INICIAL DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. I) O caso do consumidor que é lesado por fraude praticada por terceiros enquadra-se na chamada responsabilidade por fato do serviço (CDC, arts. 12 e 14), tendo em vista o descumprimento, pela instituição financeira, do dever de gerir com segurança as movimentações bancárias. II) No caso de responsabilidade por fato do serviço, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é o último desconto indevido. III) Se entre o desconto da última parcela e a propositura da demanda decorreram mais de cinco anos, é inarredável o reconhecimento de prescrição. IV) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS RECURSO PREJUDICADO. I) Ante o provimento do recurso do banco-requerido com o acolhimento da prejudicial de prescrição, resta prejudicado o recurso do autor por perda superveniente de objeto. II) Recurso não conhecido. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões de recurso especial (fls. 257-263, e-STJ), a recorrente aponta, além da existência de dissenso jurisprudencial, ofensa ao art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o termo inicial para a contagem do decurso do prazo prescricional deve ser diverso do que foi assentado pelo tribunal. O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 336-341, e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fl. 343-346, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, sob o fundamento de que aplicáveis ao caso as Súmulas 7 e 83 do STJ, cuja incidência acaba por prejudicar o exame do reclamo quanto à alegação de existência de divergência jurisprudencial. Irresignada (fls. 348-383, e-STJ), aduz a agravante que o apelo extremo merece trânsito, uma vez que as premissas lançadas para a negativa de admissibilidade não se aplicam ao caso. Contraminuta sustentando o acerto do decisum hostilizado (fls. 387-391, e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. No que diz respeito à vulneração ao art. 27 do CDC, constata-se que a parte recorrente busca modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao momento da caracterização do dano, marco temporal que dá início a contagem do prazo prescricional previsto no prefalado dispositivo. Nesse passo, o debate limita-se a saber a ocasião em que a recorrente teve conhecimento do dano patrimonial que alega ter sofrido, tratando-se, portanto, de investigação restrita exclusivamente ao plano fático. Com efeito, o Tribunal Estadual, por sua maioria, reputou que a recorrente teve ciência do dano vivenciado quando da cobrança da última parcela do empréstimo consignado em sua aposentadoria, assentando o relator as seguintes premissas: In casu, à toda evidência, ocorreu a prescrição da pretensão inicial, uma vez que o último desconto se deu em junho de 2009, de acordo com o extrato do benefício previdenciário à f. 37, e a ação foi protocolada apenas em 04.01.2016, ou seja, muito após o lapso quinquenal estabelecido pelo supracitado artigo que se encerrou em junho de 2014. Obviamente, assiste razão ao banco-apelante. Realmente, não é crível acreditar que a autora pagou R$ 2.070,00 por 45 meses sem nada notar a respeito. Vê-se que o contrato teve início em outubro de 2005 e o último desconto ocorreu em 17 de junho de 2009 (f. 37). Essa ação, entretanto, somente foi ajuizada em 4 de janeiro de 2016, ou seja, mais de seis anos após o término do contrato. A se adotar a fundamentação da autora essas ações tornar-se-iam imprescritíveis, uma vez que bastaria a parte retirar um extrato de sua conta a qualquer tempo e afirmar que somente naquele momento tomou conhecimento dos descontos indevidos. A presente demanda, hodiernamente na jurisdição deste Estado, pertence ao rol das ações aforadas em massa, porquanto as fraudes perpetradas pela organização criminosa que contratou empréstimos consignados em nome de titulares de benefícios previdenciários deram origem ao reiterado ajuizamento de demandas com o objetivo de reaver as parcelas descontadas na aposentadoria pelo empréstimo não contratado, bem como, obter indenização. Assim, como o último desconto ocorreu em junho de 2009 e a presente ação somente foi ajuizada em janeiro de 2016, não há outra solução senão a reforma da sentença para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Sendo assim, para acolhimento do recurso especial, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do apelo nobre. 2. Finalmente, importante consignar, ainda, que esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa o Tribunal de origem. Nesse sentido: (...) 7. Nesse contexto, em consonância com a judiciosa opinião estampada no parecer ministerial, incide a Súmula 07/STJ, o que também impede o exame da divergência jurisprudencial na medida em as peculiaridades do caso concreto, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação. 8. Recurso especial não conhecido ."(REsp 1.186.481/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 18.05.2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL REPARÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, afasta a ocorrência de dano moral reparável demanda o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. (AgRg no Ag 1.160.541/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, 25.10.2011) 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 do NCPC e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo (art. 1.042 do CPC/15), majorando os honorários em sede recursal, com base no art. 85, § 11, do NCPC, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme o critério adotado nas instâncias ordinárias (fl. 247, e-STJ), a ser suportado exclusivamente pela parte recorrente, sobrestada a exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 39, e-STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2018. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (STJ - AREsp: 1329865 MS 2018/0164391-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 04/09/2018) - negritei

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que reconheceu a prescrição na ação de cobrança, decorrente de inadimplemento de contrato de crédito pessoal consignado. 1.1. Na apelação o autor aduz que a pretensão não está prescrita. 2. O artigo 206, § 5º, Inciso I do Código Civil, dispõe que prescreveem cinco anos "a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular". 3. A contagem do prazo prescricional se inicia com o vencimento da última parcela prevista no contrato. 3.1. O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional. Do contrário, o contratante inadimplente se beneficiaria da sua própria torpeza, pois, além de inadimplir a obrigação, obteria a redução do prazo prescricional para a cobrança da dívida. 4. Precedente: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. (...)" (REsp 1292757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/08/2012). 5. A prescrição se operaria somente em julho de 2020, tendo em vista que a vigência do contrato era de agosto de 2008 a julho de 2015. 6. Recurso provido.(TJ-DF 20160910085750 0028214-85.2012.8.07.0009, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 03/08/2016, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/08/2016 . Pág.: 180/194) - negritei

 

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INAUGURAL – RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com entendimentos do Superior Tribunal de Justiça tenho entendimento de que o mais justo a ser aplicado ao caso em análise é de que o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que ocorreu a lesão, sendo esta a do último desconto realizado no benefício previdenciário do autor. Recurso não provido. (TJ-MS - APL: 08024231920168120004 MS 0802423-19.2016.8.12.0004, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 29/08/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2018) - negritei

 

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

 

No caso em testilha, verifica-se que a consignação do contrato n.º 803263060 ocorreu em abril de 2015, tendo o apelante ingressado com a ação em 30/08/2021, razão pela qual restam prescritas as parcelas debitadas antes de 30/08/2016, porquanto se trata de relação de trato sucessivo, já que os descontos indevidos são realizados mês a mês. Assim sendo, apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016 foram alcançadas pelo lastro prescricional.

 

2.2.2 Do mérito propriamente dito

 

Em suma, o requerido, ora apelante, pretende a reforma da sentença, sustentando a regularidade da contratação que afirma ter sido feita de acordo com as normas legais e em razão disso que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

2.3 Da perfectibilização do contrato de natureza real

 

Importa destacar que muito embora o apelante tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a decretação da nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores ao contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelado. Em que pese tenha juntado o contrato, verifica-se que não há nenhuma prova da emissão da ordem de pagamento ou de transferência bancária.

Nesta vertente, embora o apelante tenha juntado instrumento contratual não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar a regularidade da realização do contrato por meio de documento que comprove o efetivo pagamento do valor contratado.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Importa registrar que a alegação do apelante de que o contrato indigitado trata-se de refinanciamento de contrato anterior, além de ser argumento que não foi suscitado em sede de contestação, o que representa inovação recursal, também trata-se de afirmação destituída de provas.

Deste modo, não merece reforma a sentença apelada que julgou procedentes os pedidos iniciais, porquanto a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

Por certo, a decretação da nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos e de compensação do dano moral suportado pelo requerente, diante do reconhecimento da nulidade da contratação, reformando-se, no entanto, o capítulo da sentença referente à prescrição, porquanto restam prescritas apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016 foram alcançadas pelo lastro prescricional.

 

3 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERENTE

 

3. 1 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3. 2 Mérito

 

O requerente, ora apelante, pretende com o presente recurso de apelação que o valor da condenação em danos morais fixado pelo juízo a quo no importe de R$ 1.000,00 (hum mil reais), seja majorado para que assim cumpra com sua função reparatória.

Ora, quanto ao pedido de majoração dos danos morais, vislumbra-se que o juízo de piso condenou o requerido a pagar R$ 1.000,00 (hum mil reais), a título de danos morais, o que ensejou o requerente a recorrer da referida sentença para que o valor em questão seja majorado, por entender que a verba fixada não é capaz de ressarcir o abalo moral suportado.

Como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com base nisso, reputo que o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo requerido e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar o capítulo da sentença pertinente à prejudicial de mérito de prescrição, declarando prescritas apenas as parcelas anteriores a data de 30/08/2016, mantendo, por outro lado, os demais capítulos da sentença que condenou o requerido em danos materiais e morais, pelos fundamentos aqui esposados. De igual modo, CONHEÇO do recurso interposto pelo requerente e, por seu turno, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença primeva para majorar os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal mínima do requerente, majoro os honorários advocatícios a ser pelo requerido em favor do requerente para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator