EMENTA: APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pela apelante, embora tenha juntado o contrato bancário. 2. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 3.Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. 4.Nulidade do contrato reconhecida. 5. Repetição do indébito devida. 6. Dano moral reconhecido, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva à apelante. 7. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801925-35.2021.8.18.0050 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 25/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0801925-35.2021.8.18.0050

APELANTE: MARIA FRANCISCA DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: LORENA CAVALCANTI CABRAL

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 18 DO TJPI. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pela apelante, embora tenha juntado o contrato bancário.

2. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

3.Consoante Súmula nº 18 a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença.

4.Nulidade do contrato reconhecida.

5. Repetição do indébito devida.

6. Dano moral reconhecido, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva à apelante.

7. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA FRANCISCA DE SOUSA contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Esperantina - PI, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais movida pela apelante contra o BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

Na sentença (Id nº 8527732), o d. juízo de 1º grau julgou improcedente os pedidos iniciais, reconhecendo a validade do contrato de empréstimo consignado, diante das provas de que o contrato foi efetivamente firmado e de que a requerente não apresentou extrato bancário comprovando que não recebeu o valor contratado. Condenou, ao final, a requerente em custas e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, sua exigibilidade, por ser a requerente beneficiário da justiça gratuita. Além disso, condenou a requerente em multa de 5% (cinco por cento) do valor da causa por litigância de má-fé.

Irresignada com a sentença, a requerente, ora apelante, interpôs apelação (Id nº 8527734), em que argumentou que o apelado apesar de ter juntado o contrato de mútuo, não apresentou nenhuma prova da existência da transferência dos valores. Ao final, pugnou pela reforma da sentença de primeiro grau, para que seja decretada a nulidade do contrato de empréstimo, condenado o apelado a efetuar o pagamento dos danos materiais, no dobro dos valores descontados dos proventos da apelante e condenado o apelado a indenizá-lo pelos danos morais sofridos, bem como seja afastada a condenação em má-fé e invertido o ônus da sucumbência.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (Id nº 8527738), no qual pugnou pela manutenção da sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos e o consequente improvimento do recurso apelatório.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório.  

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade do apelo, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela CONHEÇO do presente recurso, recebendo-o no duplo efeito.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3 MÉRITO

 

Em suma, a apelante pretende com o presente apelo a reforma da sentença, sob o fundamento de que foi vítima de fraude, já que não realizou o contrato, tanto que não há provas nos autos da tradição.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3.1 DA PERFECTIBILIZAÇÃO DO CONTRATO DE NATUREZA REAL

 

Importa destacar que muito embora o apelado tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a decretação da nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores ao contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelante. Em que pese tenha juntado o contrato, verifica-se que não há nenhuma prova da transferência de valores para a conta da apelante.

Nesta vertente, embora o apelado tenha juntado instrumento contratual não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar a regularidade da realização do contrato por meio de documento que comprove o efetivo pagamento do valor contratado,

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. ”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, merece reforma a sentença apelada que julgou improcedentes os pedidos iniciais, porquanto a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato, o que enseja o afastamento da condenação em litigância de má-fé.

 

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

No que se refere ao pedido de reparação pelos danos sofridos, é importante destacar o enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados à apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelante devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelante, devendo a quantia ser liquidada em cumprimento de sentença.

 

3.2.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva à apelante.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DOU PROVIMENTO a presente Apelação Cível, reformando a sentença de piso, para: i) decretar a nulidade do contrato nº 813007151, tendo em vista que a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato; ii) condenar o banco apelado a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; iii) condenar o banco apelado a indenizar os danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento; e iv) inverter os ônus da sucumbência e condenar o apelado em honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator