EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. JUNTADA DE EXTRATOS BANCÁRIOS DO APELADO. DESNECESSIDADE DE JUNTADA. LITISPENDÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 18 DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Desnecessária a realização de prova pericial em vista de outras provas produzida. 2. É de se reconhecer a existência de interesse de agir necessário à propositura do recurso, restando afastada a preliminar suscitada. 3. O réu requer indeferimento da petição inicial, após determinação de emenda, por ausência de extrato de conta bancária. 4. A emenda da inicial, neste caso concreto, determinando a juntada dos extratos da conta-corrente da parte autora para comprovar o empréstimo e depósito dos valores oriundos do referido contrato, não é essencial para fins de recebimento da inicial. 5. A extinção prematura do presente feito revela-se inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual. 6. A presente demanda tem as mesmas partes, sendo distintos a causa de pedir e o pedido dos processos de nºs 0801153-27.2021.8.18.0065, 0801155-94.2021.8.18.0065, 0801157- 64.2021.8.18.0065 e 0801154-12.2021.8.18.0065, razão pela qual não se configura a litispendência. 7. Tratam os presentes autos de ação de repetição c/c indenização por danos materiais e morais proposta por autor/consumidor em face de instituição financeira, na qual o magistrado de piso julgou parcialmente procedente os pedidos autorais e determinou o cancelamento do contrato de empréstimo e condenou o banco ao pagamento de indenização por danos materiais com repetição de indébito e danos morais. 8. O contrato celebrado pelas partes é de natureza real, sendo que só se perfectibiliza quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio, conforme Súmula nº 18 desta Egrégia Corte de Justiça. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 9. O apelante não juntou provas do pagamento recebido pela apelada, embora tenha juntado o contrato bancário. 10. Nulidade do contrato reconhecida. 11. Repetição do indébito devida. 12. Dano moral reconhecido. 13. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801156-79.2021.8.18.0065 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 18/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801156-79.2021.8.18.0065

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

REPRESENTANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

 

 

 

Advogado(s) do reclamante: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA, ARMANDO MICELI FILHO

APELADA: MARIA HERMINA DO NASCIMENTO

Advogado(s) da reclamada: LARISSA BRAGA SOARES DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. JUNTADA DE EXTRATOS BANCÁRIOS DO APELADO. DESNECESSIDADE DE JUNTADA. LITISPENDÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 18 DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Desnecessária a realização de prova pericial em vista de outras provas produzida.

2. É de se reconhecer a existência de interesse de agir necessário à propositura do recurso, restando afastada a preliminar suscitada.

3. O réu requer indeferimento da petição inicial, após determinação de emenda, por ausência de extrato de conta bancária.

4. A emenda da inicial, neste caso concreto, determinando a juntada dos extratos da conta-corrente da parte autora para comprovar o empréstimo e depósito dos valores oriundos do referido contrato, não é essencial para fins de recebimento da inicial.

5. A extinção prematura do presente feito revela-se inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual.

6. A presente demanda tem as mesmas partes, sendo distintos a causa de pedir e o pedido dos processos de nºs 0801153-27.2021.8.18.0065, 0801155-94.2021.8.18.0065, 0801157- 64.2021.8.18.0065 e 0801154-12.2021.8.18.0065, razão pela qual não se configura a litispendência.

7. Tratam os presentes autos de ação de repetição c/c indenização por danos materiais e morais proposta por autor/consumidor em face de instituição financeira, na qual o magistrado de piso julgou parcialmente procedente os pedidos autorais e determinou o cancelamento do contrato de empréstimo e condenou o banco ao pagamento de indenização por danos materiais com repetição de indébito e danos morais.

8. O contrato celebrado pelas partes é de natureza real, sendo que só se perfectibiliza quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio, conforme Súmula nº 18 desta Egrégia Corte de Justiça. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

9. O apelante não juntou provas do pagamento recebido pela apelada, embora tenha juntado o contrato bancário.

10. Nulidade do contrato reconhecida.

11. Repetição do indébito devida.

12. Dano moral reconhecido.

13. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por BANCO SANTANDER BRASIL S/A, irresignado com a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Pedro II – PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, que tramitou sob o número 0801156-79.2021.8.18.0065, ajuizada por MARIA HERMINA DO NASCIMENTO, em face do ora apelante.

Na sentença (Id 7160837), o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando o cancelamento do contrato nº 415827738; Condenou o requerido ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais e a devolução, em dobro, dos valores descontados, ambos acrescidos de juros e correção monetária; Condenou o requerido em custas processuais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sob o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o requerido, ora apelante, interpôs o presente recurso (ID 7160845), onde arguiu a regularidade da contratação, pois a apelada recebeu os valores em sua conta. Ante a regularidade da contratação, alega que a apelada não faz jus à repetição do indébito, fixado pelo juiz de primeiro grau.

Ao final, requer conhecido o presente apelo para, no mérito, ser julgado inteiramente procedente, a fim de desconstituir a sentença vergastada para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contrarrazões, ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação, com a manutenção integral da sentença (Id 7160852).

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 Requisitos de admissibilidade

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2 PRELIMINARES

 

2.1. Cerceamento de defesa

 

O apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de não ter sido apreciado o pedido de expedição de ofício ao Banco Pan S.A., com o fim de se verificar o recebimento do crédito disponibilizado à autora. Suscita, subsidiariamente, a consulta no sistema BACENJUD.

Frise-se que, para o banco réu, ora apelante, não é onerosa, ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo o juiz atribuir ônus da prova à instituição financeira, pois teria maior facilidade de obtenção da prova, nos termos do artigo 373, §1º do CPC, in verbis:

 

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

Nesse sentido, esta 3ª Câmara Especializada Cível já se manifestou:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO. IDOSO. CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA. EXTRATOS BANCÁRIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 373 §1º DO CPC/15.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[…]

4.Assim, a inversão do ônus da prova a favor da parte autora, ora Agravante, é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade dos contratos impugnados, bem como do regular pagamento do valor do empréstimo à parte autora. 5. E, se não bastasse essa previsão normativa no CDC, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição distinta do ônus probatório entre as partes, toda vez que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir-se o encargo probatório na forma estabelecida em lei, ou mesmo diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

[...] Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.003510-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2018) Destaque nosso

 

Desta forma, por se tratar de ônus probatório da instituição bancária, considero, em consonância com o procedimento adotado pelo juízo de piso, desnecessárias a expedição de ofício ao Banco Pan S.A. e a consulta no sistema BACENJUD, em razão do que REJEITO a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa suscitada pelo réu.

 

3 MÉRITO

 

3.1. Da desnecessidade de juntada de extrato bancário concomitante à apresentação da petição inicial

 

In casu, cumpre esclarecer que o apelante, requereu, com fundamento no art. 487, I do CPC, a extinção do feito sem julgamento do mérito ante a ausência do extrato da conta bancária da autora.

Insurge-se o apelante, arguindo o fato de que a apelada não juntou os extratos bancários da forma exigida, entendendo ser ônus da parte autora comprovar os respectivos descontos em seu benefício e possibilitar uma análise mais acurada dos fatos postos à apreciação, através da juntada de extratos bancários concomitantemente à apresentação da petição inicial, tendo assim considerado que os referidos extratos são documentos indispensáveis à propositura da ação.

No entanto, entendo que a referida alegação não deve prevalecer, pois assiste razão à parte apelada em suas razões.

Dispõe o artigo 320 do Código de Processo Civil/2015 que “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Tal dispositivo não traz, todavia, a definição de tais documentos como indispensáveis, nem os coloca em rol exaustivo ou exemplificativo.

Apesar disso, destaca-se que a melhor forma de resolver esta situação é entender que os documentos indispensáveis à propositura da ação são aqueles que possuem relevância processual para o desenvolvimento válido rumo ao provimento final, sempre que possível limitando tal conceito exclusivamente àqueles que a lei exige, ao disciplinar cada modalidade de ação.

Desse modo, impede-se o extremo casuísmo que decorreria de incluir entre estes documentos aqueles que fundamentam a pretensão do autor em cada caso concreto, ou seja, que favoreceriam a procedência total do pedido do autor.

Segundo o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor, ou seja, ao julgamento de procedência do pedido. (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 540).

 

À guisa do já explanado, neste caso concreto, a determinação da juntada dos extratos da conta corrente da parte autora para comprovar o empréstimo e depósito dos valores oriundos do referido contrato não é essencial para fins de recebimento da inicial.

Deve ser levado em consideração que, de acordo com o arcabouço fático exposto na petição inaugural, a parte apelada informou a existência de descontos indevidos em seu benefício previdenciário, consoante detalhado no histórico de extrato bancário constante nos ID Num. 7159713 – Págs. 05/07.

Logo, considero que a apelada instruiu a inicial com os chamados documentos indispensáveis à propositura da ação aptos para provar os fatos constitutivos de seu direito.

Ademais, por força do princípio da primazia da resolução do mérito (artigo 4º do CPC) e da cooperação (art.6º CPC), ainda que fosse possível identificar obstáculos à resolução do mérito da presente demanda, deveriam ter sido envidados esforços para os superar. É que a extinção do processo sem resolução do mérito só seria legítima se o vício apontado fosse verdadeiramente insanável, não sendo cabível qualquer atividade das partes para saná-lo, o que de fato não ocorreu.

A partir de tal orientação, o encerramento prematuro desta lide poderia ter sido facilmente evitado, pois sendo típica relação de consumo (art. 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do STJ), deve o juiz, considerando a hipossuficiência econômica/técnica do autor e a sua vulnerabilidade frente a instituição bancária, inverter o ônus da prova (art. 6º, VIII, CDC) ou até mesmo proceder a expedição de ofício à instituição bancária (art. 370, caput, CPC/15).

Frise-se que, para o banco réu, ora apelante, não é onerosa, ou excessiva a comprovação da regularidade do contrato de empréstimo e dos depósitos ventilados nos autos, devendo o juiz atribuir ônus da prova à instituição financeira, pois teria maior facilidade de obtenção da prova, nos termos do artigo 373, §1º do CPC, in verbis:

 

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

 

Nesse sentido, esta 3ª Câmara Especializada Cível já se manifestou:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO. IDOSO. CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA. EXTRATOS BANCÁRIOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 373 §1º DO CPC/15.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[…]

4.Assim, a inversão do ônus da prova a favor da parte autora, ora Agravante, é a medida jurídica que se impõe, no sentido de se determinar à instituição bancária o ônus a respeito da comprovação da regularidade dos contratos impugnados, bem como do regular pagamento do valor do empréstimo à parte autora. 5. E, se não bastasse essa previsão normativa no CDC, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, permite, diante das peculiaridades da causa, a distribuição distinta do ônus probatório entre as partes, toda vez que houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir-se o encargo probatório na forma estabelecida em lei, ou mesmo diante da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

[...] Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.003510-1 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 12/09/2018) Destaque nosso

 

Em razão do exposto, entendo que a extinção prematura do presente feito como inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual.

Assim, indefiro o pedido do apelante, tendo em vista que o entendimento por ele esposado encontra-se em dissonância com a legislação e orientação jurisprudencial aplicáveis à espécie.

Além disso, vislumbro a presença nos autos de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, o que torna possível o julgamento do mérito nesta instância superior.

 

3.2 Da litispendência

 

O cerne do recurso gravita em torno da análise da configuração da litispendência da presente demanda com os processos de Nºs 0801153-27.2021.8.18.0065, 0801155-94.2021.8.18.0065, 0801157- 64.2021.8.18.0065 e 0801154-12.2021.8.18.0065.

O apelante requereu que a presente demanda seja julgada extinta sem resolução de mérito em razão da litispendência.

O fenômeno da litispendência ocorre quando se repete uma ação que já está em curso com as mesmas partes, as mesmas causas de pedir e o mesmo pedido.

O art. 337, §§ 1º, 2º e 3º do CPC, define quando ocorrerá a litispendência. In verbis:

 

Art. 337 (…) § 1^o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2^o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3^o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

 

Sobre a litispendência lecionam Marinoni, Arenhart e Mitidiero.

 

“ (…) a litispendência objetiva impedir o inútil dispêndio de atividade processual e evitar julgamentos contraditórios sobre a mesma situação jurídica. Há litispendência quando se repete ação que está em curso (art. 337, § 3º, CPC). Considera-se que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, § 2º, CPC). O acolhimento da alegação de litispendência leva à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, , CPC).” (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel, Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, pág. 466).

 

Analisando a presente lide, verifica-se que o número do contrato alegado na inicial diverge daqueles objetos das demandas judiciais tramitando sob os nºs 0801153-27.2021.8.18.0065, 0801155-94.2021.8.18.0065, 0801157- 64.2021.8.18.0065 e 0801154-12.2021.8.18.0065.

Desse modo, vê-se que a presente demanda tem as mesmas partes ( MARIA HERMINA DO NASCIMENTO x BANCO SANTANDER BRASIL S/A), sendo distintos a causa de pedir e o pedido dos processos de nºs 0801153-27.2021.8.18.0065, 0801155-94.2021.8.18.0065, 0801157- 64.2021.8.18.0065 e 0801154-12.2021.8.18.0065, razão pela qual há de se afastar a litispendência.

A não configuração da litispendência afasta a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V, do CPC. Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA. REPRODUÇÃO DE AÇÃO EM CURSO COM IDENTIDADE DE PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. EXIGÊNCIA DE VERIFICAÇÃO CONCOMITANTE DOS TRÊS ELEMENTOS. INEXISTÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA.

A litispendência se caracterizada quando houver concomitante identidade de partes, pedido e causa de pedir. Havendo coincidência apenas entre as partes, mas sendo distintos o pedido e a causa de pedir, não se configura a litispendência, a teor do que estabelece o art. 337, VI, § 1º e § 3º, do CPC/15.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO EM TRÂMITE QUE DISCUTE O DIREITO À PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO, NO QUAL O CANDIDATO INGRESSOU POR FORÇA DE LIMINAR. AJUIZAMENTO DESTA AÇÃO VISANDO DESCONSTITUIR O ATO QUE ANULOU SUA INCLUSÃO NO SERVIÇO PÚBLICO MILITAR. PREJUDICIALIDADE EXTERNA CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NA FORMA DO ART. 313, INCISO V, ALÍNEA ‘A’, DO CPC/15, PELO PRAZO MÁXIMO DE 1(UM) ANO, NOS MOLDES DO ART. 313, § 4º, DO CPC/15. Constitui-se a prejudicial externa quando a solução de uma causa influirá na solução de outra, de modo que o processo da causa prejudicada deverá ser suspenso até o julgamento da causa prejudicial, respeitado o prazo máximo de 1(um) ano, nos moldes do art. 313, V, ‘a’, c/c § 4º do CPC/15. SENTENÇA QUE DECLAROU EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ANULADA. PROCESSO SEM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO (ART. 1.013, § 3º, CAPUT, CPC/15) DIANTE DA EXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ANULAR O PROVIMENTO JURISDICIONAL DE PRIMEIRO GRAU, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. (TJ-SC – AC: 03031470920188240091 Capital 0303147-09.2018.8.24.0091, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 12/03/2019, Segunda Câmara de Direito Público)

 

Com efeito, não havendo a litispendência entre as ações, REJEITO a prejudicial de mérito de listispendência suscitada pelo réu.

 

3.3 Do mérito propriamente dito

 

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a validade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos autorais, no que se referente a condenação pelos danos materiais e morais sofridos pela autora e danos materiais reconhecidos pelo juízo de 1º grau.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Ainda que não se reconheça a existência da relação negocial, ainda assim seria possível reconhecer a natureza consumerista da relação, com supedâneo no artigo 17 do CDC, na modalidade de consumidor por equiparação.

Tratando-se de uma relação consumerista, deve ser aplicada a Teoria da Responsabilidade Objetiva (art. 14, do CDC), sendo, portanto, ônus da instituição financeira comprovar a regularidade do contrato, a teor do que dispõe o artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

Importa destacar que muito embora o banco apelante tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores a contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado e CDC, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pela apelada. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa como seria o pagamento, verifica-se que não há nenhuma prova que o pagamento foi realizado na conta da apelada.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido e os atos porventura dele decorrentes, como cobranças e indevidas inscrições em cadastro de inadimplentes, diante do defeito no plano da validade.

Desse modo, não merece acolhida a pretensão recursal para reconhecimento de validade da contratação e de seus efeitos, ante a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo, merecendo a sentença ser mantida.

 

3.4 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC, in verbis:

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.4.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, mantenho a sentença proferida para determinar a restituição em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.4.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se em valor condizente ao adotado por esta Câmara diante da extensão do dano sofrido pela apelada, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4. DECIDO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, mantenho os honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É o meu voto.

Teresina – PI, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator