EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECA), CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR (ARTS. 309, CAPUT, E 308, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 9.503/1997), – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO, PELO MAGISTRADO A QUO, DE TESE APRESENTADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – REJEITADA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Embora o apelante não tenha sido acompanhado por advogado durante o interrogatório extrajudicial, conforme consta no Termo de Qualificação e Interrogatório (pág. 28 - id. 6618549), foi alertado sobre os seus direitos constitucionais, inclusive o de constituir advogado. 2. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial, depoimentos das testemunhas e confissão do apelante. 3. Ademais, o princípio da insignificância não encontra acolhimento no ordenamento penal pátrio, mormente quando se trata do delito de tráfico de drogas - crime de perigo abstrato. 4. Segundo entendimento do STJ, "não há que se falar em absolvição do crime de corrupção de menores, porquanto atestada a menoridade no boletim de ocorrência, ficando consignado na origem que a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade, apresentado à autoridade policial". Precedentes. 4. O crime tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro classifica-se como de perigo concreto, sendo, portanto, necessária a ocorrência de perigo real ou concreto para sua consumação, diante da exigência contida no próprio texto do dispositivo. Precedentes. 5. No caso dos autos, ficou demonstrado o perigo de dano, uma vez que o apelante, além de dirigir sem habilitação e fazendo manobra de empinar pneu, transitava em alta velocidade, conforme depoimento prestado pela testemunha WELISON RODRIGUES. 6. No tocante ao delito do artigo 308, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, restou demonstrado que o apelante conduziu sua motocicleta colocando em risco a segurança alheia, na medida em que realizava as manobras de empinar pneu, bem como transitava em alta velocidade. 7. Como foi afastada uma das duas circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base. 8. O magistrado a quo mencionou a existência de “feitos judiciais que apuram condutas de ato infracionais análogo a furto qualificado – subtração de coisa alheia; ainda, após maioridade”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante. 9. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes. 10. Constata-se a impossibilidade de ser concedido ao condenado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que ele permaneceu segregados durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Inteligência do art. 312 do CPP. Precedentes; 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801178-04.2021.8.18.0077 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0801178-04.2021.8.18.0077 (Uruçuí / Vara Única)

Apelante: Wanderson Martins da Mata

Defensora Pública: ANA CRISTINA CARREIRO DE MELO

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06), CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ECA), CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM PERMISSÃO OU HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR (ARTS. 309, CAPUT, E 308, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 9.503/1997), – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO, PELO MAGISTRADO A QUO, DE TESE APRESENTADA EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS – REJEITADA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Embora o apelante não tenha sido acompanhado por advogado durante o interrogatório extrajudicial, conforme consta no Termo de Qualificação e Interrogatório (pág. 28 - id. 6618549), foi alertado sobre os seus direitos constitucionais, inclusive o de constituir advogado.

2. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial, depoimentos das testemunhas e confissão do apelante.

3. Ademais, o princípio da insignificância não encontra acolhimento no ordenamento penal pátrio, mormente quando se trata do delito de tráfico de drogas - crime de perigo abstrato.

4. Segundo entendimento do STJ, "não há que se falar em absolvição do crime de corrupção de menores, porquanto atestada a menoridade no boletim de ocorrência, ficando consignado na origem que a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade, apresentado à autoridade policial". Precedentes.

5. O crime tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro classifica-se como de perigo concreto, sendo, portanto, necessária a ocorrência de perigo real ou concreto para sua consumação, diante da exigência contida no próprio texto do dispositivo. Precedentes.

6. No caso dos autos, ficou demonstrado o perigo de dano, uma vez que o apelante, além de dirigir sem habilitação e fazendo manobra de empinar pneu, transitava em alta velocidade, conforme depoimento prestado pela testemunha WELISON RODRIGUES.

7. No tocante ao delito do artigo 308, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, restou demonstrado que o apelante conduziu sua motocicleta colocando em risco a segurança alheia, na medida em que realizava as manobras de empinar pneu, bem como transitava em alta velocidade.

8. Como foi afastada uma das duas circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base.

9. O magistrado a quo mencionou a existência de “feitos judiciais que apuram condutas de ato infracionais análogo a furto qualificado – subtração de coisa alheia; ainda, após maioridade”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante.

10. No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”. Precedentes.

11. Constata-se a impossibilidade de ser concedido ao condenado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que ele permaneceu segregados durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Inteligência do art. 312 do CPP. Precedentes;

12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Wanderson Martins da Mata para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Wanderson Martins da Mata (pág. 298 – id. 4287195), em face da sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí (id. 4486191), que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), 308 e 309, caput, ambos do Código de Trânsito Brasileiro (dirigir veículo automotor sem habilitação), e no art. 244-B do Estatuo da Criança e do Adolescente (corrupção de menores) , diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 129 – id. 6618799), a saber:

 

(…)

Consta no aludido auto que no dia 23 de junho do presente ano, por volta das 22 horas, os policiais militares da força tática estavam realizando rondas ostensivas no bairro Aeroporto, ocasião em que avistaram dois indivíduos em atitudes suspeitas descendo a Avenida Airton Sena “empinando’’ a moto. Após o acompanhamento, foi realizada a abordagem dos suspeitos, oportunidade em que fora apreendida a quantidade de 80 invólucros de substâncias análogas a crack, a quantia de R$ 110,00, 2 (dois) aparelhos celulares, bem como a motocicleta. Por fim, os acusados foram conduzidos até a delegacia. A natureza ilícita das substâncias fora constatada por meio de termo de laudo de exame pericial, ao qual se constatou a presença de 14 gramas de cocaína, substância sólida condicionada em 80 invólucros de papel alumínio. Em seu interrogatório o denunciado confessou a propriedade da droga e afirmou que seria para vender. Segundo ele, adquiriu cerca de R$ 600,00 (seiscentos reais) em drogas para vender por R$ 1.000. Ainda, em seu interrogatório, o denunciado confirma ainda que “empinou’’ a moto, e que estava com sua companheira de 16 anos, a qual transportava a droga a pedido do denunciado. Ao final, afirma que está no tráfico de drogas em razão de não ter conseguido emprego.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 6618805) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 298 – id. 4287195), (i) a preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de que o magistrado a quo teria deixado de apreciar a tese referente à inobservância do direito de ser assistido por advogado/defensor público. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação e no princípio da insignificância, e, subsidiariamente, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), (iv) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (v) o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 321 – id. 6618896), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 7580982).

Feito revisado (ID nº 8560973).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição, e, subsidiariamente, (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), (iv) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (v) o direito de recorrer em liberdade.

Antes de adentrar no exame do mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar suscitada.

  

1. Da preliminar de nulidade da sentença

 

Alega a defesa que o magistrado a quo “apenas se pronunciou acerca do direito da advertência ao direito ao silêncio, deixando de analisar a infringência do direito de ser assistido por advogado/defensor”, o que implicaria em nulidade da sentença.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o reconhecimento de qualquer nulidade no processo penal depende da demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief¹.

Acerca do dever de fundamentação das decisões, dispõe a Constituição Federal (art. 93, IX) que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

Após análise detida dos autos, constata-se que a defesa pugnou, em sede de Alegações Finais (pág. 174 – id. 6618820), pela “nulidade do interrogatório do acusado prestado em delegacia – inobservância do direito constitucional de ser advertido do direito de ficar em silêncio e de ser assistido por advogado/defensor público”.

Visando à melhor compreensão da matéria, destacam-se os argumentos apresentados na defesa prévia (pág. 174 – id. 6618820):

 

(…)

A não observância do art.5º, LXIII, da CF gera nulidade do depoimento, porque é ilícito e viciando todo o procedimento, porque o acusado foi cerceado no seu direito de ter ciência que poderia ficar em silêncio. Logo, a prova colhida pelo depoimento do acusado, em que não fora observado a ciência do direito ao silêncio e ao direito de ser acompanhado de advogado/defensor, é ilícita e, por conseguinte, deve ser desentranhado do processo, como disciplina o art. 157 do CPP, vejamos:

 

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

 

(…)

 

Conquanto o apelante não tenha sido acompanhado por advogado durante o interrogatório extrajudicial, conforme consta no Termo de Qualificação e Interrogatório (pág. 28 - id. 6618549), foi alertado sobre os seus direitos constitucionais, inclusive o de constituir advogado.

E, ao contrário do que sustenta a defesa, inexiste irregularidade no interrogatório extrajudicial realizado sem a presença do advogado.

Acerca do tema, colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO ATIVA. AUSÊNCIA DO PATRONO NO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. (...). 1. “Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial” (RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1º/10/2019). 2. A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes). (...).” (STJ, 6ª Turma, HC 598.525/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 28/10/2020)

 

Isso porque o contraditório e a ampla defesa são princípios assegurados na fase processual, e não no Inquérito Policial.

Desse modo, o não acompanhamento do inquérito policial por advogado não configura nulidade, até porque o inquérito policial não é obrigatório para o oferecimento da denúncia.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

DO MÉRITO

 

2 – Da absolvição.

 

Pugna a defesa, em síntese, pela absolvição ante a insuficiência de provas capazes de sustentar a condenação ou ante a aplicação do princípio da insignificância.

No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitiva encontram-se demonstradas pelo (i) Inquérito Policial (id. 6618549), (ii) Boletim de Ocorrência (id. 6618549), (iii) Auto de Exibição e Apreensão (id. 6618549), (iv) Laudo de Exame Pericial Preliminar (id. 6618549), (v) Laudo de Exame Pericial (pág. 138 - id. 6618804) e (vi) depoimentos das testemunhas.

A testemunha, WELISON RODRIGUES DE SOUSA, afirma, em juízo, que se “encontrava em patrulhamento de rotina e percebeu comportamento suspeito do réu, pois estava em alta velocidade e fazendo manobra semelhante e empinar moto”. Ressaltando que “com a mulher foi encontrada a substância e que o acusado assumiu que as substâncias eram dele”.

SILVINO NETO, também policial, corrobora o depoimento prestado por WELISON, ressaltando que foi encontrado substância com aparência de crack”.

A informante,.LAIANE DE SOUSA, afirma que “eles foram abordados e os policiais encontraram 80 cabeças de pedra entre seus seios”, ressaltando que “a droga era do acusado”.

Wanderson Martins confessa, em Juízo (id. 6618867), a autoria delitiva, acrescentando que “pegou droga para vender, pois sua filha estava doente com perda de peso e que não estava podendo trabalhar”.

Ademais, como bem registrou o magistrado a quo (id. 6618871), “o arcabouço probatório coligido já é suficiente para demonstrar a prática das condutas, transportar, ter em depósito e vender, todas constantes do art. 33 da Lei n°11.343/2006”.

Do mesmo modo, não prospera à alegação de ausência de materialidade delitiva em razão da ínfima quantidade de drogas apreendidas (7,46 g de crack), pois o STJ firmou o entendimento de que “não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida” (AgRg no HC n. 567.737/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

Conclui-se, portanto, que não prospera a alegação de que inexiste prova suficiente para a condenação.

Quanto ao pleito de absolvição do crime de corrupção de menores, a defesa aduz que “não foi juntado nenhum documento hábil oficial ou equivalente, mas apenas declarações extrajudiciais, onde não constam cópias de documento de identidade do menor envolvido ou certidão de nascimento”.

Da analise detida dos autos, a idade da menor, qual seja, 16 (dezesseis) anos, fora devidamente atestada no Boletim de Ocorrência (pág. 17 – id. 6618549), o qual é dotado de fé pública, bem como nas declarações prestadas pela própria adolescente perante a autoridade policial (pág. 27 – id. 6618549).

Desse modo, o boletim de ocorrência possui comprovação e validade pública, suprindo a necessidade de juntada de certidão de nascimento da menor, tendo em vista que, segundo consta na origem, a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade apresentado à autoridade policial.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO E CORRUPÇÃO DE MENORES. MENORIDADE. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTOS IDÔNEOS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO DE IDENTIDADE À AUTORIDADE POLICIAL.

1. “Para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento” (ProAfR no REsp n. 1.619.265/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 7/4/2020, DJe de 18/5/2020.) 2. Hipótese em que não há falar em absolvição do crime de corrupção de menores, porquanto atestada a menoridade no boletim de ocorrência, ficando consignado na origem que a prova da idade se baseou em dados indicativos do documento de identidade, apresentado à autoridade policial.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.955.386/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

  

Portanto, não há que se falar em absolvição do apelante.

Quanto ao pleito de absolvição do crime de dirigir veículo automotor sem a devida habilitação e exibição de perícia em manobra não autorizada pela autoridade competente, aduz a defesa, em síntese, que o crime tipificado no art. 309 do CTB “é de perigo concreto e para sua configuração é necessário que o agente traga potencialidade lesiva à incolumidade pública, (…) o que não se demonstrou no caso concreto”, pugnando então pela absolvição.

Em que pesem os respeitáveis argumentos defensivos, não lhe assiste razão.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o crime tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto. Confira-se:

 

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997.

DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR EM VIA PÚBLICA COM A HABILITAÇÃO SUSPENSA.

CONDUTA DELITUOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA MANTIDA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Com base no princípio da legalidade, considerando que o art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro tipifica como crime a conduta de "dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano", o fato narrado na denúncia, relativamente ao ponto em que afirma que o agente conduzia veículo automotor "com o direito de dirigir suspenso, causando perigo de dano", não configura ilícito penal.

2. Nos termos dos precedentes desta Corte, o crime tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto, sendo necessária a ocorrência de perigo real ou concreto, diante da exigência contida no próprio texto do dispositivo.

3. Absolvição sumária mantida, com alteração do fundamento do art.

395, III, para o do art. 397, III, ambos do Código de Processo Penal.

4. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1688163/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 309 DA LEI N.º 9.503/1997. CRIME DE PERIGO CONCRETO. TIPICIDADE MATERIAL.

NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

I - Nos termos dos precedentes desta Corte, o crime tipificado no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto, sendo necessária a ocorrência de perigo real ou concreto, diante da exigência contida no próprio texto do dispositivo.

II - O pleito de reconhecimento de tipicidade material da conduta, isto é, da situação de perigo concreto no caso dos autos, esbarra no óbice consubstanciado na Súmula 7/STJ, pois o suposto perigo não foi reconhecido pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 1027420/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)

 

No caso dos autos, ficou demonstrado o perigo de dano, uma vez que o apelante, além de dirigir sem habilitação e fazendo manobra de levantar pneu, conforme depoimento prestado pela testemunha WELISON RODRIGUES.

Portanto, não há que se falar em mera infração administrativa ou atipicidade da conduta, tendo em vista que o apelante efetivamente gerou perigo de dano para os demais condutores da via, impondo-se então a manutenção da condenação.

Ressalto, ainda, que, no tocante ao delito do artigo 308, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, restou demonstrado que o apelante conduziu sua motocicleta colocando em risco a segurança alheia, na medida em que realizava as manobras de empinar pneu, bem como transitava em alta velocidade.

Neste contexto, por qualquer ângulo que se veja a questão, não cabe falar em absolvição.

3. Do redimensionamento da pena-base e do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Alega a defesa que “a magistrada a quo considerou a natureza e a quantidade da substância tanto para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria”, como “para deixar de aplicar a causa especial de diminuição da pena (tráfico privilegiado)”.

Ao final, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

 

DA PENA-BASE. Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 275 – id. 6618871):

 

(…)

a) Culpabilidade: merece ser valorada negativamente, haja vista que a substância objeto dos fatos em análise é oriunda de outro Estado da Federação;

f) Circunstâncias do crime: há razões para valorar-se negativamente. Fundamenta-se na potencial nocividade, ante o alto poder viciante e destrutivo que a substância apreendida e periciada ocasiona, pelo que valora-se com preponderância, na forma do art. 42, da Lei 11.343;

(…)

 

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais – culpabilidade e circunstâncias do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

In casu, nota-se que o magistrado a quo se utilizou de argumento genérico e desprovido de base fática concreta para desvalorar a culpabilidade, como ainda apontou fatos que seriam próprios do tipo, impondo-se então o seu afastamento.

Por outro lado, agiu com acerto o magistrado a quo ao valorar as circunstâncias do crime, especialmente porque a cocaína/crack são consideradas substâncias entorpecentes das mais lesivas à saúde e com alto poder viciante.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CERCA DE 28 G DE MACONHA, 10,5 G DE COCAÍNA E 11,2 G DE CRACK. ELEMENTOS CONCRETOS. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA BÁSICA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA.

QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. DENÚNCIAS. FALTA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA.

REEXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal # CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

2. Nos termos do art. 42 da Lei n.11.343/06, a natureza e a quantidade de droga serão consideradas na fixação da pena-base. Assim, com destaque para a lesividade da cocaína e do crack, justificada está a exasperação.

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual # denúncias de envolvimento do réu com a traficância nos últimos 15 dias e ausência de ocupação lícita, além da quantidade e natureza das drogas que já havia sido utilizada na pena-base #, fundamentos inidôneos nos termos da novel jurisprudência desta Corte, o que impõe o reconhecimento do benefício.

4. Agravo regimental parcialmente provido, para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa, em regime semiaberto.

(STJ, AgRg no HC 592.729/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA E CRACK). NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Atento às peculiaridades relacionadas aos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, o art. 42 anuncia parâmetros outros para o cálculo da pena-base, esclarecendo que o magistrado, ao estabelecer a sanção, considerará, com preponderância sobre os critérios previstos no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade do produto ou da substância apreendida. De fato, como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa.

III - As circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nortearão o sentenciante na escolha do patamar de aumento de cada circunstância judicial negativa. Na espécie, verifica-se que o v. acórdão impugnado, respeitando os critérios acima referidos, considerou a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da reprimenda a justificar a concessão da ordem.

IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 694.438/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021, grifo noss)

 

 

Como foi afastada uma das duas circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, redimensiono a pena-base ao patamar de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. Como se sabe, trata-se de benefício concedido a traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida², desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado a quo menciona a existência de “feitos judiciais que apuram condutas de ato infracionais análogo a furto qualificado – subtração de coisa alheia; ainda, após maioridade”, deixando então de aplicar a causa de diminuição à apelante.

No entanto, tal argumento mostra-se inidôneo para tanto, notadamente porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para o entendimento no sentido de que “a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”, sobretudo quando não tenham sido “indicadas outras situações impeditivas”.

A propósito, colaciona-se precedentes da Corte da Cidadania:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante ou a modulação da fração de diminuição, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.

2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA.

CONDENAÇÃO NÃO GERADORA DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES.

ILEGALIDADE.

1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico.

2. A existência de ação penal em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Tribunal de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente.

3. Agravo regimental improvido

(AgInt no HC 663.441/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (STJ, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

 

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena³.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

In casu, diante da natureza da droga apreendida e da participação de menor na prática delitiva, impõe-se a redução da pena no patamar intermediário (1/3 – um terço).

Portanto, redimensiono a pena privativa de liberdade ao patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e a pena pecuniária para 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. In casu, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao negar ao apelante o direito de recorrer em liberdade, pois ainda existem os subsídios da cautelar.

A propósito, cabe mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda encontram-se presentes os motivos para a decretação da medida extrema, como na espécie. Confira-se:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO, COM A NUMERAÇÃO DE SÉRIE RASPADA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE CALIBRE DE USO RESTRITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO CRIMINOSO. GRAVIDADE CONCRETA. HISTÓRICO CRIMINAL. RÉU REINCIDENTE. REITERAÇÃO. RISCO EFETIVO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.

2. Omissis.

3. Não há ilegalidade quando a negativa do direito de recorrer solto está devidamente justificada na garantia da ordem e saúde pública, vulneradas diante da potencialidade lesiva da infração e do histórico criminal do acusado.

4. A quantidade de substância entorpecente apreendida -, somada às demais circunstâncias do flagrante, que após denúncia anônima, o acusado e 3 corréus foram surpreendidos por policiais militares mantendo em depósito o referido material tóxico, além de munições de uso restrito, armas de fogo de uso permitido, porém com a numeração de série raspada, diversos aparelhos de telefonia móvel, relógios e eletrônicos, sem que houvesse comprovação da origem lícita, além de certa quantia em dinheiro -, são fatores que indicam a contumácia do agente na prática de ilícitos graves, autorizando a preventiva.

5. A condição de reincidente do ora recorrente, revela sua inclinação ao cometimento de crimes, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a praticar infrações penais de idêntica natureza, reforçando a necessidade da sua constrição cautelar.

6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.

7. Recurso ordinário improvido. (STJ, RHC 94.655/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 06/04/2018) [grifo nosso]

 

Assim, mostra-se impossível acolher o pleito defensivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Wanderson Martins da Mata para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de novas Guias de Execução Provisória do apelante (Wanderson Martins da Mata), fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Wanderson Martins da Mata para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 04 a 11 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1STJ, HC 414.800/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017 e AgRg no REsp 1359695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017.

2STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

3HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017