APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA BARIÁTRICA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O princípio da reserva do possível não pode ser abstratamente invocado para afastar a efetivação de direitos sociais de caráter prestacional. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os mais carentes têm garantido o acesso a medicamentos e insumos indispensáveis à recuperação de sua saúde, independente de previsão orçamentária ou de constarem em lista elaborada pelo Ministério da Saúde. 2. Não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos. 3. A multa prevista no art. 537 do CPC é de caráter coativo ou coercitivo, não visando o pagamento pelo destinatário, mas sim o estímulo ao cumprimento do dever. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001722-53.2014.8.18.0050 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 24/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001722-53.2014.8.18.0050

APELANTE: MARIA DO SOCORRO MESQUITA SILVA

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE DE ALMEIDA RAMOS, JOSE ANGELO RAMOS CARVALHO, MUSSOLINI ARAUJO DE CARVALHO

APELADO: MUNICIPIO DE ESPERANTINA, ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI, MUNICIPIO DE TERESINA

Advogado(s) do reclamado: FELLIPE RONEY DE CARVALHO ALENCAR

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA BARIÁTRICA. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. POSSIBILIDADE DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O princípio da reserva do possível não pode ser abstratamente invocado para afastar a efetivação de direitos sociais de caráter prestacional. Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os mais carentes têm garantido o acesso a medicamentos e insumos indispensáveis à recuperação de sua saúde, independente de previsão orçamentária ou de constarem em lista elaborada pelo Ministério da Saúde.

2. Não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos.

3. A multa prevista no art. 537 do CPC é de caráter coativo ou coercitivo, não visando o pagamento pelo destinatário, mas sim o estímulo ao cumprimento do dever.

4. Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

 

 

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Esperantina/PI nos autos da Ação de Obrigação de Fazer Procedimento Cirúrgico com Pedido de Liminar (Proc. n° 0015466-68.2016.8.18.0140), proposta por MARIA DO SOCORRO MESQUITA SILVA.

Na sentença (Id. Num. 2738127 Pág. 254/258), o d. Juízo a quo julgou procedente a ação, tornando definitiva a liminar outrora deferida, no sentido de determinar que o Estado do Piauí proceda a realização do procedimento CIRURGIA BARIÁTRICA, consoante indicado pelo médico responsável, procedimento cirúrgico indicado pelo médico responsável (CIRURGIA BARIÁTRICA), assegurando os demais procedimentos que se mostrarem indispensáveis ao tratamento da requerente e, caso não seja possível a realização do procedimento cirúrgico na rede pública de saúde, que o mesmo seja realizado na rede conveniada com o SUS e ainda, na impossibilidade, que o Município arque com os custos da cirurgia na rede de saúde particular.

 

Em suas razões recursais (Id. Num. 2738132) o requerente alega, em síntese, que a sentença guerreada: i) violou o princípio da reserva do possível, na medida em que não observou a limitação financeira do Estado; ii) violou o princípio da separação dos poderes. Ressalta a necessidade de observação da fila de espera. Requer o conhecimento e provimento do recurso para reforma da sentença prolatada na origem.

 

Intimada para apresentar contrarrazões, a apelada defendeu o desprovimento do recurso interposto (Id. Num. 2738135).

 

O Ministério Público Superior, em parecer de mérito, opinou pelo desprovimento do recurso em análise (Id. Num. 7193448).

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o relatório. 

 

 

 

VOTO 

O Senhor Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Preenchidos os requisitos necessários à admissibilidade recursal, CONHEÇO do apelo.

 

II. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Não há;

 

III. MATÉRIA DE MÉRITO

 

Depreende-se dos autos que versa o caso acerca do direito da autora, ora apelada, de realizar uma cirurgia bariátrica, conforme orientação do médico que lhe assiste.

 

Destaque-se que, em casos que envolvem tratamento de saúde, esta egrégia Corte vem reconhecendo especial relevância ao juízo do profissional que acompanha o(a) paciente. Veja-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. SERVIÇOS DE TRATAMENTO DOMICILIAR, TIPO HOME CARE. EFEITO SUSPENSIVO NEGADO. DECISÃO A QUO MANTIDA. 1. Conforme os autos, necessária a urgência na tutela pretendida para a oferta do serviço levado a efeito pela agravante, de sorte a que a parte agravada finalmente venha a ser atendida a sua necessidade de atendimento domiciliar para o pronto restabelecimento de sua saúde. 2. Não se pode, no caso, deixar de levar em consideração a prescrição exarada pelo médico particular, que acompanha a autora, onde têm as melhores condições de avaliar o tratamento mais indicado no combate da doença. Assim, desde que comprovada a efetiva necessidade, receitada por médico capacitado para tanto, como no caso, deve prevalecer o juízo do profissional que atendeu a paciente, e que conhece, em primeira mão, o seu estado clínico. 3. Ademais, o ato de diagnosticar patologias e receitar medicamentos ou dizê-los inadequados a este ou aquele diagnóstico, compete apenas ao médico do paciente. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.001434-9 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/01/2019)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AÇÃO AJUIZADA CONTRA O ESTADO DO PIAUÍ. LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DA UNIÃO E DO MUNICÍPIO DE TERESINA-PI. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. MÉRITO. CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO ALEGADO. COMPROVAÇÃO. RELATÓRIO MÉDICO PARTICULAR. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ADEQUADA PARA SUBSIDIAR A PRETENSÃO. RESPONSABILIDADE DO ENTE ESTADUAL PELO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INDICADO EM LISTAGEM DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE TRATAMENTO ALTERNATIVO PELA IMPETRANTE POR PARTE DA IMPETRANTE. INOPONIBILIDADE DA ESCUSA RESERVA DO POSSÍVEL FRENTE AO MÍNIMO EXISTENCIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 – Sendo o SUS gerido pela União, pelos Estados e pelo Municípios, em solidariedade, é de reconhecer a aptidão do Estado do Piauí para o fornecimento da medicação requerida, subsistindo, assim, a sua legitimidade para funcionar no polo passivo do mandamus e, consequentemente, a competência da Justiça Estadual para julgar a ação sub examine. Súmulas nº 02 e nº 06 do TJPI. 2 – A solidariedade induz tão somente litisconsórcio passivo facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais entes federativos. Desnecessidade de citação da União e do Município de Teresina-PI na espécie. Súmula nº 02 do TJPI. 3 - A ausência da indicação do medicamento requerido em listagem disponibilizada pelo SUS/Ministério da Saúde (PCDT – Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas), por si só, não exime o ESTADO DO PIAUÍ da responsabilidade, como gestor do SUS no âmbito estadual, de fornecê-lo às pessoas desprovidas de recursos financeiros. 4 – O relatório/atestado elaborado por médico particular mostra-se suficiente para demonstrar a certeza e liquidez do direito perseguido. Não há que se falar, portanto, em necessidade de dilação probatória por meio de perícia oficial, a ensejar o reconhecimento da alegada inadequação da via eleita, nem mesmo em insuficiência de provas para fins de denegação do writ. 5 – Desnecessária a comprovação pela parte impetrante de tratamento alternativo, na medida em que o médico que a acompanha, responsável pelos seus cuidados, indicou determinado medicamento como o adequado para o tratamento da moléstia. 6 – Os direitos fundamentais de caráter assistencial, como o fornecimento de remédios pelo Poder Público, compreendidos dentro dos direitos constitucionais mínimos, indispensáveis à promoção da existência digna às pessoas necessitadas, na forma da lei, prescindem de previsão orçamentária para terem eficácia jurídica. Súmula nº 01 do TJPI. Inoponibilidade da escusa da reserva do possível frente ao mínimo existencial. 7 – Inexiste violação ao princípio da separação dos poderes por parte do Judiciário, quando, determinando o fornecimento do fármaco, apenas garantiu o mínimo existencial indispensável à salvaguarda da dignidade humana. 8 – Segurança concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.008113-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 12/07/2017).

 

Dito isto, a Teoria da Reserva do Possível remonta à data de 18 de julho de 1972, quando foi suscitada de forma inovadora em decisão proferida pela Corte Constitucional Alemã no julgamento do BVerfGE 33, 330, com o intuito de afirmar a necessidade de um juízo de ponderação nas demandas judiciais que exigissem uma prestação material por parte do Estado quando se tratarem de direitos não subjetivos (KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um direito “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 46).

 

Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (Krell. Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais in SARLET, Ingo Wolfgang (org. ). A Constituição Concretizada – Construindo Pontes entre o Público e o Privado. 2000, p. 41).

 

No ordenamento jurídico pátrio, ao revés do alemão, em que pese a discricionariedade da Administração Pública na alocação de recursos, os direitos sociais, tal qual a saúde, são essencialmente subjetivos, por disposição constitucional, ao passo que a construção do orçamento público encontra-se adstrita aos ditames constitucionais que asseguram o atendimento integral de tais direitos. A esse propósito, Vidal Serrano Nunes Júnior expõe o seguinte entendimento:

 

(...) imperiosa a conclusão de que os agentes e órgãos envolvidos na elaboração do orçamento – chefias do executivo e órgãos legislativos – estão adstritos à observância de todas as normas constitucionais, de tal modo que ante um comando que confira ao cidadão um direito público subjetivo, que, deste modo, passa a integrar o seu patrimônio jurídico, não existe liberdade de conformação legislativa, mesmo em termos orçamentários, ficando, pois, referida peça legal obrigada à previsão de verbas suficientes à realização dos custos derivados do respeito aos direitos consagrados em nossa Lei Maior. (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009. p.180-181).

 

Infere-se, então, que a relativização de tais direitos não é concebível no cenário normativo brasileiro, assim como ocorre no ordenamento jurídico alemão, dado a primazia da Constituição da República pelos direitos sociais, que gozam de prerrogativas fundamentais.

 

Apesar desse entendimento o doutrinário, o Poder Público, tem utilizado a tese germânica em suas defesas, quando demandado judicialmente, todavia, aplicando o entendimento, antes destinado a direito não subjetivos, em direitos sociais fundamentais, como o acesso a medicamentos e tratamento adequado, como no caso em apreço.

 

Outrossim, inaplicável, na espécie, a tese da reserva do possível. A alegação genérica da referida pretensão, sem prova concreta da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento médico vindicado, não merece guarita. Veja-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Esta Colenda Corte, em conformidade com os Tribunais Superiores, já firmou entendimento de que as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. Súmula 02 do TJ/PI: O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde das pessoas necessitadas, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente. Súmula 06 do TJ/PI: A justiça estadual é competente para processar e julgar ação contra o Estado e os municípios piauienses que tenha por objeto o fornecimento de remédio indispensável à promoção, proteção e recuperação da saúde de pessoas necessitadas, na forma da lei.

2. A alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito do medicamento pleiteado, haja vista a carência financeira da paciente. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente diante da inexistência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. Agravo conhecido e improvido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2017.0001.006808-1 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/08/2021).

 

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSÍVEL IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO – PRECLUSÃO - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFRONTA INEXISTENTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS. 1 E 2 DO TJ/PI – APLICAÇÃO DO TEMA 106 DO STJ – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICÁVEL – - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa, insere-se no rol daqueles direitos, cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada.

2. Preclui o direito de discutir-se a concessão ou não de medida liminar, quando não atacada a decisão pelo recurso apropriado; e, ainda que assim não o fosse, não são oponíveis as vedações legais à concessão de liminares, em desfavor da Fazenda Pública, quando existir perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sobretudo, em casos que envolvam direito à saúde.

3. É dever da União, dos Estados e dos Municípios fornecer, especialmente às pessoas mais necessitadas, não só medicamentos, como, também, disponibilizar-lhes ou autorizar os procedimentos médicos dos quais precisem, podendo, ainda, a ação, com essas finalidades, ser proposta contra quaisquer um dos referidos entes públicos. Precedentes do STF e do STJ.

4. Sentença mantida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011364-1 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/07/2021).

 

Noutra banda, a sentença atacada não feriu o princípio da separação de poderes, haja vista que a partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em prol das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de concretizar políticas de transformação da realidade social.

 

Com isso, não só o Poder Executivo, mas também o Poder Judiciário sofreu alterações em sua estrutura funcional, de modo a possibilitar a efetividade dos direitos sociais.

 

Se, de um lado, a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, de outro, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos direitos sociais constitucionalmente garantidos.

 

A ilicitude gerada pelo não cumprimento injustificado do dever da administração pública em implementar políticas de governo acarreta a desarmonia da ordem jurídica, o que faz merecer correção judicial, sob pena de transformar em letra morta os direitos sociais.

 

Assim, pode-se dizer que o princípio da separação dos Poderes – inicialmente formulado em sentido forte, até porque assim o exigiam as circunstâncias históricas – nos dias atuais, para ser compreendido de modo constitucionalmente adequado, exige temperamentos e ajustes à luz de diferentes realidades constitucionais.

 

Outrossim, não configura violação ao princípio da separação dos poderes à pretensão, via prestação jurisdicional, da garantia de direitos fundamentais. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal (AI: 598212 PR, Relator: Min. Celso de Mello) e do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp: 1304269, Relator: Min. Og Fernandes), baseadas na concepção do sistema de checks and balances, ainda mais quando se trata de proteção a direitos fundamentais, uma vez que esses são subjetivos e as leis elaboradas nem sempre conseguem satisfazer a todos.

 

Oportuno, nessa vereda, colacionar o magistério doutrinário de Estefânia Maria de Queiroz Barbosa, verbatim:

 

(...) a valorização dos direitos fundamentais de liberdade e, principalmente, a constitucionalização dos direitos fundamentais sociais como uma das causas da crescente interpretação criativa do Poder Judiciário no mundo contemporâneo, uma vez que as normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais, por serem genéricas por sua natureza, necessitam para sua realização alto grau de criatividade dos juízes (BARBOSA, Estefância Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional: entre o constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte. Fórum, 2007, p. 193).

 

Dessa maneira, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 45, poderá se atribuir ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e integridade de direitos com estrutura constitucional.

 

Oportuno, nessa vereda, citar precedente desta Câmara de Direito Público sob minha relatoria, in verbis:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO/ALIMENTO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS CONSTANTES DO RESP 1.657.156/RJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. MANTIDA DECISÃO LIMINAR DE ORIGEM QUE DEFERIU O MEDICAMENTO/ALIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Versa o caso acerca da concessão do medicamento/suplemento NEO SPOON 400G à criança (paciente/agravada).

2 - Na hipótese, o medicamento/alimento mostra-se adequado e imprescindível à resolução do problema de saúde do paciente/agravado (alergia múltipla – CID K52.2), conforme laudo médico do especialista que o acompanha (Num. 713327 - Pág. 20 a Num. 713327 - Pág. 38) e do órgão técnico deste e. TJPI (NATEM - Id. 1046461) (ponto “4.i” da tese fixada no Resp 1657156/RJ). A incapacidade financeira do paciente/impetrante também resta patente, haja vista, inclusive, ter se valido do Ministério Público para garantia do seu direito (ponto “4.ii” da tese fixada no Resp 1657156/RJ). Ademais, o fármaco solicitado encontra-se com registro válido na ANVISA (Reg. nº 411200178) (ponto “4.iii” da tese fixada no Resp 1657156/RJ).

3 - No mais, é de se destacar que os estados e municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de tratamentos medicamentosos, podendo responder judicialmente em conjunto ou isoladamente (Súmula nº 02 deste e. TJPI).

4 - Ainda, não há que se falar em ofensa ao princípio da separação de poderes, haja vista que o “Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente a problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.” (STF; ARE 685230 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2013 PUBLIC 2503-2013).

5 - Outrossim, inaplicável, na espécie, a tese da reserva do possível. A alegação genérica da referida teoria, sem prova concreta da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento vindicado, impõe seu afastamento. Precedentes.

6 – Decisão de origem mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0711451-42.2019.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/04/2021).

 

Em relação ao pedido de afastamento da multa cominatória pelo Estado do Piauí, neste ponto, também, melhor sorte não lhe assiste. Como é cediço, a imposição das astreintes tem caráter sancionatório coercitivo, ou seja, tem a ameaça de uma pena.

 

A regra contida nos 536 §1º, do CPC, autoriza o magistrado a impor multa em caso de atraso ou descumprimento, com o intuito de tornar efetiva a tutela concedida, não estabelecendo a lei limites subjetivos para a fixação da multa diária.

 

Por outro lado, não há vedação no ordenamento jurídico acerca da fixação de multa diária para cumprimento de obrigação imposta ao Estado, mormente quando arbitrada com caráter inibitório, como no caso em análise.

 

Em consequência, a fixação da multa para o descumprimento da obrigação de fazer é perfeitamente possível, não havendo falar em sua exclusão.

 

Sobre o tema, precedentes do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, in verbis:

 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER RECURSO DO ESTADO PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO AFASTADA CIRURGIA ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO BILATERAL - PRESENTES REQUISITOS QUE OBRIGA O ENTE ESTATAL A REALIZAR A CIRURGIA PRAZO MANTIDO - MULTA COMINATÓRIA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. É evidente que o caso da assistida se enquadra em possível exceção à regra, cuja determinação para realização do procedimento cirúrgico foi dada, inclusive, anteriormente ao cenário de pandemia, e é acompanhada de relatório do médico, que indicou a necessidade de priorizar o encaminhamento à cirurgia da apelada. O Estado tem o dever de assegurar o bem-estar do cidadão, o que é ressaltado logo no Preâmbulo da Constituição, bem como em seu art. 196, sendo fundamento da República o princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo verossímeis as alegações acerca da necessidade do cidadão em se submeter à cirurgia solicitada e havendo perigo de dano grave à saúde, deve ser mantida a sentença que obrigou o Estado a custear a realização do procedimento cirúrgico. Quanto ao prazo para o cumprimento da obrigação de fazer, muito embora já esteja a apelada aguardando a realização do procedimento cirúrgico há mais de 1 (um) ano, bem como diante da baixa complexidade do procedimento cirúrgico e da necessidade da realização da cirurgia, entendo que, é razoável o prazo de 30 dias para cumprimento da decisão. A multa prevista no art. 537 do CPC é de caráter coativo ou coercitivo, não visando o pagamento pelo destinatário, mas sim o estímulo ao cumprimento do dever. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária não conhecida. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER RECURSO DO MUNICÍPIO CIRURGIA - ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO BILATERAL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO DIREITO A SAÚDE INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ORDEM ECONÔMICA RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. É obrigação do Estado assegurar a todos o direito à saúde, materializado pelas medidas e políticas tendentes a satisfazer, igualitariamente, esse direito, que tem previsão na própria Constituição Federal (art. 196), sendo solidária a responsabilidade da União, Estados e Municípios. A alegação de ofensa a ordem econômica do Município não deve se sobrepor sobre o direito à saúde (mínimo existencial), consagrado constitucionalmente. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária não conhecida.

(TJ-MS - APL: 08022793520188120017 MS 0802279-35.2018.8.12.0017, Relator: Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, Data de Julgamento: 14/08/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2020).

 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER RECURSO DO ESTADO PRELIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO AFASTADA CIRURGIA ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO BILATERAL - PRESENTES REQUISITOS QUE OBRIGA O ENTE ESTATAL A REALIZAR A CIRURGIA PRAZO MANTIDO - MULTA COMINATÓRIA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. É evidente que o caso da assistida se enquadra em possível exceção à regra, cuja determinação para realização do procedimento cirúrgico foi dada, inclusive, anteriormente ao cenário de pandemia, e é acompanhada de relatório do médico, que indicou a necessidade de priorizar o encaminhamento à cirurgia da apelada. O Estado tem o dever de assegurar o bem-estar do cidadão, o que é ressaltado logo no Preâmbulo da Constituição, bem como em seu art. 196, sendo fundamento da República o princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo verossímeis as alegações acerca da necessidade do cidadão em se submeter à cirurgia solicitada e havendo perigo de dano grave à saúde, deve ser mantida a sentença que obrigou o Estado a custear a realização do procedimento cirúrgico. Quanto ao prazo para o cumprimento da obrigação de fazer, muito embora já esteja a apelada aguardando a realização do procedimento cirúrgico há mais de 1 (um) ano, bem como diante da baixa complexidade do procedimento cirúrgico e da necessidade da realização da cirurgia, entendo que, é razoável o prazo de 30 dias para cumprimento da decisão. A multa prevista no art. 537 do CPC é de caráter coativo ou coercitivo, não visando o pagamento pelo destinatário, mas sim o estímulo ao cumprimento do dever. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária não conhecida. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER RECURSO DO MUNICÍPIO CIRURGIA - ARTROPLASTIA TOTAL DE JOELHO BILATERAL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO DIREITO A SAÚDE INEXISTÊNCIA DE OFENSA À ORDEM ECONÔMICA RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. É obrigação do Estado assegurar a todos o direito à saúde, materializado pelas medidas e políticas tendentes a satisfazer, igualitariamente, esse direito, que tem previsão na própria Constituição Federal (art. 196), sendo solidária a responsabilidade da União, Estados e Municípios. A alegação de ofensa a ordem econômica do Município não deve se sobrepor sobre o direito à saúde (mínimo existencial), consagrado constitucionalmente. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária não conhecida.

(TJ-MS - AC: 08016088220188120026 MS 0801608-82.2018.8.12.0026, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 14/08/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/08/2020).

 

Forte nessas razões, entendo que o recurso de apelação não merece provimento.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos e em concordância com o Ministério Público Superior, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

 

Em razão do trabalho adicional em grau recursal, majoro os honorários sucumbenciais para o patamar de 20% sobre o valor da condenação.

 

Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se, dando-se baixa na distribuição de 2° grau.

 

É como voto.