APELAÇÃO CÍVEL. FÉRIAS 45 DIAS. DIREITO AO TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O PERÍODO. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O ajuizamento de ação coletiva pelo sindicado de classe não impede o ajuizamento de ação individual idêntica pelo titular do direito material, por não haver a identidade de partes, em seu aspecto formal (art. 337, § 2º, do CPC). Desse modo, não há que se falar na existência de litispendência. 2. Não há qualquer indício que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício da Justiça Gratuita, militando, em favor dos autores/apelados, a presunção de veracidade das suas alegações. 3. O direito ao terço constitucional estendido ao servidor público por meio do art. 39, § 3º, da CF/88 deve ser calculado sobre todo o período de fruição das férias (45 dias). 4. Ressalto que o ônus da prova acerca do pagamento desses valores deve recair sobre o Estado. O ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. 5 O Estado não conseguiu provar nos autos que fez o pagamento do terço constitucional referentes as férias dos servidores públicos, prova esta que cabe ao réu. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0824323-02.2018.8.18.0140 - Relator: HILO DE ALMEIDA SOUSA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0824323-02.2018.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MARIA MARGARETH BRAGA GALVAO, MARIA NORIS DO NASCIMENTO MEDEIROS, MARIA ROSBETE MACEDO SILVA ANDRADE, MARIA SIMONE GOMES DE ARAUJO LIMA, MARIA SULANI LIMA, MARIA VIANA RAMOS, MARIA XAVIER ROCHA, MARIA ZILDENE BARBOZA CARVALHO LEONARDO, MARLENE MODESTO RIBEIRO FERREIRA, NILCE MEDEIROS

Advogado(s) do reclamado: RYCHARDSON MENESES PIMENTEL

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. FÉRIAS 45 DIAS. DIREITO AO TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O PERÍODO. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O ajuizamento de ação coletiva pelo sindicado de classe não impede o ajuizamento de ação individual idêntica pelo titular do direito material, por não haver a identidade de partes, em seu aspecto formal (art. 337, § 2º, do CPC). Desse modo, não há que se falar na existência de litispendência. 2. Não há qualquer indício que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício da Justiça Gratuita, militando, em favor dos autores/apelados, a presunção de veracidade das suas alegações. 3. O direito ao terço constitucional estendido ao servidor público por meio do art. 39, § 3º, da CF/88 deve ser calculado sobre todo o período de fruição das férias (45 dias). 4. Ressalto que o ônus da prova acerca do pagamento desses valores deve recair sobre o Estado. O ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. 5 O Estado não conseguiu provar nos autos que fez o pagamento do terço constitucional referentes as férias dos servidores públicos, prova esta que cabe ao réu. 6. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo douto juízo 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA ajuizada por MARIA MARGARETH BRAGA GALVÃO, MARIA NORIS DO NASCIMENTO MEDEIROS, MARIA ROSBETE MACEDO SILVA E OUTROS, em que pleiteiam o pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos 45 (quarenta e cinco) dias de férias.

O juiz a quo julgou procedente a pretensão autoral, com base no artigo 487, I, do CPC, “determinando ao Estado do Piauí que passe a efetuar o pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos 45 (quarenta e cinco) dias de férias dos requerentes.”

Inconformado com a sentença, o ente público interpôs a presente apelação aduzindo preliminarmente litispendência em virtude de sentença na ação coletiva nº 21695-88.2009.8.18.0140, proposta pelo SINTE-PI, em que o magistrado julgou o pleito autoral de pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos 45 (quarenta e cinco) dias de férias improcedente.

Em suas razões recursais, impugnou a Justiça Gratuita deferida aos autores e aduziu que nenhuma lei dispõe sobre o acréscimo ao adicional de férias para abranger o período por elas ampliado, devendo ser negado o pleito. Suscitou a violação à Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal

Requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja reformada a sentença e julgada totalmente improcedente a demanda.

Em contrarrazões a recorrida requer o improvimento do recurso e a manutenção da sentença.

Recurso recebido no efeito suspensivo.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este deixou de emitir parecer de mérito por entender desnecessária a sua intervenção.

É o relatório. 

 

 

 

VOTO DO RELATOR

 

1 - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL.

 

2 – DA PRELIMINAR

O Estado do Piauí suscitou preliminarmente litispendência em virtude de sentença na ação coletiva nº 21695-88.2009.8.18.0140, proposta pelo SINTE-PI, em que o magistrado julgou o pleito autoral de pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos 45 (quarenta e cinco) dias de férias improcedente, requerendo que seja reconhecida a relação de prejudicialidade entre as referidas ações, com a imediata reunião dos processos. Caso não entenda pela reunião dos processos, o ente público requereu que o presente feito seja suspenso até a plena resolução da demanda coletiva.

A litispendência configura-se quando há a repetição de ação idêntica a uma outra já em curso, ou seja, quando a ação ajuizada possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, acarretando na extinção, sem conhecimento do mérito, da segunda ação.

Com o instituto da litispendência, o direito processual procura evitar o desperdício de energia jurisdicional que derivaria do trato da mesma causa por parte de vários juízes, bem como impedir o inconveniente de eventuais pronunciamentos judiciários divergentes a respeito de uma mesma controvérsia jurídica.

No caso, a presente ação possui o mesmo objeto da ação coletiva nº 21695-88.2009.8.18.0140, proposta pelo SINTE-PI - Sindicato dos Trabalhadores da Educação do Estado do Piauí. Ocorre que o ajuizamento de ação coletiva pelo sindicado de classe não impede o ajuizamento de ação individual idêntica pelo titular do direito material, por não haver a identidade de partes, em seu aspecto formal (art. 337, § 2º, do CPC).

Ademais, o art. 104 da Lei nº 8.078/1990, aplicável às Ações Civis Públicas por força do art. 21 da Lei nº 7.347/1985, consagra a independência entre as ações coletivas e as individuais, estipulando que a existência das primeiras não induz litispendência para as últimas.

Nesse contexto, o ajuizamento e o prosseguimento da ação individual são um direito e uma opção do autor, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE
REMUNERAR SERVIDORES. INADIMPLÊNCIA DO ENTE MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA.
CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. SÚMULA 83/STJ. ARTIGOS NÃO
PREQUESTIONADOS. SÚMULA 282/STF.
(...)
2. As ações coletivas previstas nos incisos I e II e no parágrafo único do art. 81 do CDC não
induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou
ultra partes a que aludem não beneficiarão os autores das ações individuais se não for
requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento
da Ação Coletiva ( AgRg no AREsp 595.453/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 26/05/2015, DJe 18/11/2015).
(...)”
(STJ, REsp 1739309/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/06/2018, DJe 23/11/2018). Grifou-se.

Desse modo, não há que se falar na existência de litispendência. Portanto, afasto a preliminar arguida e passo à análise do mérito.

3 - DO MÉRITO

O Estado do Piauí impugnou os benefícios da Justiça Gratuita, juntando aos autos o contracheque do servidor público, ora Apelado.

Com efeito, importa destacar que o CPC tratou acerca do tema, regulamentando o seu alcance e os pressupostos legais de seu cabimento, de forma que, para o exame do caso em comento, deve-se aplicar o disposto nos artigos 98 e 99 do citado diploma legal, in litteris:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (grifei)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro ou em recurso.

§ 1^o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2^o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3^o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4^º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça. (grifei)

 

No mesmo sentido está o entendimento da Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, garantindo o benefício da justiça gratuita a todo aquele que não tiver recursos para o pagamento das custas, seja pessoa natural ou jurídica.

Ressalte-se que a declaração de insuficiência feita por pessoa natural possui presunção (iuris tantum) de veracidade, conforme art. 99, § 3º, CPC, descabendo, a princípio, a exigência de comprovação da escassez de recursos, salvo se, da leitura dos autos, existirem elementos que demonstrem o contrário. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA NATURAL. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DERRUÍ-LA. Como se sabe, a Constituição Federal garante o acesso de todos à jurisdição, de sorte que a concessão da gratuidade da justiça deve ser vista de forma a não tolher esse acesso - ressalvados, por óbvio, os casos de desnecessidade evidente -, podendo o benefício vir a ser revogado a qualquer tempo, provados a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos legais. O pressuposto basilar do deferimento do benefício, mesmo depois de absorvida a matéria pelo novel diploma instrumental civil, continua sendo a insuficiência de recursos para o pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Referida hipossuficiência pode ser presumida a partir da declaração própria feita exclusivamente por pessoa natural; trata-se evidentemente de presunção relativa que pode ser derruída à vista dos elementos apresentados, hipótese em que o magistrado, reputando-os ausentes, deverá intimar a parte para corroborar a presunção através de elementos probatórios, para tão somente indeferir efetivamente o pedido. Restando perquirida a real situação financeira da parte e não sendo encontrado qualquer indício de sua capacidade econômica, mas tão somente o contrário, forçoso concluir que deve prevalecer a presunção iuris tantum erigida pelo ordenamento jurídico pátrio em prol do beneficiário, a autorizar a concessão da almejada benesse. V. - O gozo do benefício da justiça gratuita pode ser deferido às pessoas físicas, contudo, deve ser comprovada a insuficiência de recursos, não sendo suficiente para tanto a mera declaração de próprio punho - Não sendo demonstrado que a situação financeira do autor não lhe permite o pagamento das custas e despesas processuais, sem o prejuízo de seu sustento, deve ser indeferido o benefício - Recurso não provido. (TJ-MG - AI: 10000200248011001 MG, Relator: Jaqueline Calábria Albuquerque, Data de Julgamento: 26/01/2021, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2021) (Grifei).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. O benefício de gratuidade da justiça é devido a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo, presumindo-se verdadeira a declaração de necessidade do benefício. 2. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência não é absoluta, portanto, admite prova em contrário. (TRF-4 - AG: 50007973820204040000 5000797-38.2020.4.04.0000, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 05/05/2020, TERCEIRA TURMA) (Grifei).

 

Isto posto, após a análise da documentação acostada aos autos, percebe-se que os apelados possuem renda no valor líquido entre pouco mais de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Portanto, não há qualquer indício que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício requerido, militando, em favor dos autores/apelados, a presunção de veracidade das suas alegações.

Acerca do terço constitucional de férias, o ente estatal apelante aduz que nenhuma das citadas leis dispôs sobre o acréscimo ao adicional de férias para abranger o período por elas ampliado, devendo ser negado o pleito.

A Constituição Federal em seu artigo 7° inciso XVII, dispõem que é garantido ao trabalhador o “gozo de férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais que o salário normal.”

Observa-se pela análise dos dispositivos citados que o cálculo do terço de férias deve ser feito sobre o período de férias e não sobre o vencimento mensal. Senão vejamos entendimento jurisprudencial:

 

ADMINISTRATIVO. PROFESSOR. FÉRIAS DE 45 DIAS PREVISTAS EM LEI MUNICIPAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DEVIDO SOBRE TODO O PERÍODO. Apelação da sentença que condenou o Município de Duas Barras a pagar à autora, professora docente, a diferença de 1/3 de férias correspondentes aos 15 dias de férias anuais gozadas em julho, dos últimos cinco anos, acrescidos de juros e correção monetária. Embora o art. 32 da Lei Municipal nº 994/2009 disponha que o professor docente faz jus a 45 de férias, o apelante sustenta que o direito ao recebimento do terço constitucional de férias incide somente sobre 30 dias, vez que os outros 15 não seriam férias, e sim recesso. Se a lei que dispõe sobre o plano de carreira do magistério público municipal não faz essa restrição, não cabe ao intérprete fazê-lo. Jurisprudência deste Tribunal e do e. STF no sentido da incidência do terço constitucional de férias sobre a integralidade do período gozado, não cabendo restrição ao período de trinta dias. Recurso desprovido, nos termos do voto do desembargador relator.

(TJ-RJ - APL: 00010518820178190020, Relator: Des(a). RICARDO RODRIGUES CARDOZO, Data de Julgamento: 23/07/2019, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

 

O artigo 78 da Lei Complementar nº 71 de 26/07/2006(Estatuto e o Plano de Cargos Carreira e Vencimento dos Trabalhadores em Educação Básica do Estado do Piauí) reza que:

Art. 78. Os professores têm direito a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, na conformidade do calendário escolar.

Nesta senda, o direito ao terço constitucional estendido ao servidor público por meio do art. 39, § 3º, da CF/88 deve ser calculado sobre todo o período de fruição das férias (45 dias).

Ressalto que o ônus da prova acerca do pagamento desses valores deve recais sobre o Estado e não do apelado. O ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado.

O artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil dispõem: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

 

Outro não é o entendimento jurisprudencial acerca do tema:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PREVISÃO DO PERÍODO DE 45 DIAS DE FÉRIAS PARA OS PROFESSORES - TERÇO CONSTITUCIONAL A INCIDIR SOBRE A TOTALIDADE DO PERÍODO DE FÉRIAS – APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. Cabe ao réu se desincumbir do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Sobre a possibilidade de o terço constitucional incidir sobre os quarenta e cinco dias de férias, como previsto em legislação estadual, entendo haver direito por parte do professor prejudicado, conforme jurisprudência. Deve-se manter a sentença quanto ao pagamento da diferença do terço constitucional de férias relativa aos quinze dias não bonificados. Apelação conhecida e improvida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0706501-87.2019.8.18.0000 | Relator: Haroldo Oliveira Rehem | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/01/2022 )

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ÔNUS DE PROVA DO MUNICÍPIO NÃO SATISFEITO. 1. Diante da particularidade das relações jurídicas materiais, pode o juiz, percebendo que o adversário (réu) tem melhores condições de atender ao encargo probatório, inverter o ônus da prova, para que o réu prove o contrário, mesmo que de maneira indireta, com a comprovação do fato positivo sustentado pelo acionado, que, no caso dos autos, consistiu na alegação de pagamento das parcelas cobradas. 2. A prova da efetiva realização do pagamento das verbas pleiteadas pela recorrida poderia ser facilmente produzida pelo município recorrente, bastando, para tanto, a juntada das fichas financeiras da servidora referentes ao período de 2013 a 2018. 3. Observa-se que o apelante quer atribuir à apelada a prova de fato negativo, o que não é razoável levando-se em consideração a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 4. Nesse diapasão, os Tribunais pátrios vêm entendendo que, na ação de cobrança, o ônus da prova do pagamento deve ser atribuído àquele que alega tê-lo efetivado. (TJPI | Apelação Nº 0800090-90.2018.8.18.0058| Relator: Relator: Des. José Francisco do Nascimento | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 19/03/2021 )

 

REEXAME NECESSÁRIO. PROFESSOR ESTADUAL. 45 DIAS DE FÉRIAS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 71/2006. TERÇO CONSTITUCIONAL. ART. 7º, XVII, C/C ART. 39, §3º, DA CONSTITUICAO FEDERAL. CÁLCULO SOBRE TODO O PERÍODO DE FÉRIAS. SÚMULA 85 DO STJ. REEXEME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Todo trabalhador, seja ele servidor publico ou nao, faz jus ao adicional de ferias, correspondente a 1/3 (um terço) da remuneracao do periodo de ferias, de acordo com o disposto no art. 7º, XVII, c/c art. 39, §3º, da Constituicao Federal, tratando-se de um direito social, inserido entre as garantias fundamentais, que nao pode ser preterido pela vontade do administrador. 2. Se a Lei Complementar Estadual n. 71/2006 prevê que os professores da rede estadual de ensino do Estado do Piauí possuem direito ao gozo de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, decerto que o 1/3 (um terço) constitucional deve ser calculado sobre todo esse período, ou seja, sobre os 45 (quarenta e cinco) dias, e não sobre apenas 30 (trinta) dias, como tem feito o Estado do Piauí. 3. O pagamento retroativo das diferenças referentes ao terço constitucional deve se ater aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, por força da Súmula 85 do STJ. 4. REEXAME NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0801688-57.2018.8.18.0033 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 25/09/2020 )

 

O Estado do Piauí não conseguiu provar nos autos, que fez o pagamento do terço constitucional referentes às férias do servidor público, prova esta que cabe ao réu.

 

4- DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para manter a decisão vergastada em todos os seus termos.

É o voto.

 

Teresina, 03/11/2022