DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. REVELIA - FAZENDA PÚBLICA - NÃO APLICAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NOMEAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS COM AS MESMAS ATRIBUIÇÕES. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. A revelia contra a Fazenda Pública não possui os mesmos efeitos materiais da que se tem em demandas entre particulares. Na forma do art. 345, II, do CPC/2015 os fatos mencionados pela parte autora não são considerados verdadeiros quando haja, no polo passivo, ente público, visto que os direitos destes são indisponíveis. 2. Apesar da candidata não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em regime de repercussão geral, em 9/12/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, Tema 784/STF, assentou que nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, convola-se o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital. 3. Embora reconheça que seja discricionariedade da administração a criação de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração - quando presente os requisitos para tanto -, estes se mostram necessários apenas em casos excepcionais, caso contrário fogem à regra prevista no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, qual seja, da necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos. 4. Exercendo os procuradores as mesmas atribuições que os efetivos, evidente a preterição da impetrante. 5. Recurso conhecido e provido. Segurança concedida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801742-55.2020.8.18.0032 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801742-55.2020.8.18.0032

APELANTE: FRANCISCA MONISE MOURA E SOUSA

Advogado(s) do reclamante: JOSE URTIGA DE SA JUNIOR

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE PICOS - PI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. REVELIA - FAZENDA PÚBLICA - NÃO APLICAÇÃO DOS EFEITOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NOMEAÇÃO DE CARGOS COMISSIONADOS COM AS MESMAS ATRIBUIÇÕES. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 

1. A revelia contra a Fazenda Pública não possui os mesmos efeitos materiais da que se tem em demandas entre particulares. Na forma do art. 345, II, do CPC/2015 os fatos mencionados pela parte autora não são considerados verdadeiros quando haja, no polo passivo, ente público, visto que os direitos destes são indisponíveis.

2. Apesar da candidata não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em regime de repercussão geral, em 9/12/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, Tema 784/STF, assentou que nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, convola-se o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital.

3. Embora reconheça que seja discricionariedade da administração a criação de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração - quando presente os requisitos para tanto -, estes se mostram necessários apenas em casos excepcionais, caso contrário fogem à regra prevista no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, qual seja, da necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos.

4. Exercendo os procuradores as mesmas atribuições que os efetivos, evidente a preterição da impetrante. 

5. Recurso conhecido e provido. Segurança concedida.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença de piso, no sentido de conceder a segurança anteriormente denegada, com o fito de determinar ao Município de Picos-PI, que proceda com a nomeação da impetrante, Francisca Monise Moura e Sousa, ao Cargo de Procurador Jurídico Efetivo, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por FRANCISCA MONISE MOURA E SOUSA contra a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança por ela impetrada, em face de ato coator do Sr. Prefeito Municipal de Picos/PI à época dos fatos, José Valmir de Lima.

Na inicial, narra a impetrante, em síntese, que houve violação a direito líquido e certo, uma vez que foi aprovada, em 7º (sétimo) lugar, no concurso público de Edital nº 001/2015, para o cargo de “Procurador Jurídico”, realizado pela Prefeitura Municipal de Picos/PI. Contudo, aduz que ficou classificada fora do número de vagas - 4 vagas. Informa que os candidatos aprovados até a 6ª colocação foram nomeados, tendo em vista a não nomeação dos dois primeiros classificados, sendo o 5º classificado nomeado através de Mandado de Segurança. Aduziu ainda que a Prefeitura conta com 05 (cinco) procuradores com vínculo precário (contratados e cedidos), o que caracteriza a preterição da impetrante. Requereu, ao final, a concessão de tutela provisória de urgência e a sua efetiva concessão da segurança. Juntou documentos comprobatórios (ID n. 5355887 e 5355887).

Apesar de citado, o impetrado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar informações (ID n.5356328). Entretanto, intempestivamente, o Município de Picos/PI apresentou informações, alegando, preliminarmente, a inaplicabilidade dos efeitos da revelia, e, no mérito, a vigência do prazo de validade do concurso, regular trâmite das nomeações e a ausência de direito líquido e certo. Pugnou, portanto, pela extinção do processo sem resolução do mérito. Juntou documentos (ID n. 5356334).

Em parecer fundamentado, o Ministério Público Estadual opinou pela denegação da segurança (ID n. 5356367).

Conclusos, adveio a sentença vergastada que entendeu pela não ocorrência da preterição da impetrante, tendo em vista a ausência de vagas para o cargo efetivo a qual almeja a nomeação, bem como a inexistência de vínculo precário das pessoas ocupantes dos cargos comissionados, logo, inexiste violação do direito líquido e certo ensejador da segurança pleiteada (ID n. 5356369).

Irresignada, a impetrante apresentou o presente Recurso de Apelação pugnando a reforma da sentença, inicialmente, devendo ser aplicado os efeitos da revelia ao impetrado, e, ademais, em razão das preterições arbitrárias e imotivadas, que resultam, inclusive, em violações constitucionais. Alegou ainda a necessidade da nomeação e a existência de recursos financeiros para tanto, bem como a ilegalidade da Lei Municipal nº 2.930/2018, que dispõe acerca da procuradoria geral do Município de Picos/PI. Solicitou, por fim, a antecipação de tutela recursal (ID n. 5356370).

Intimado para contrarrazoar o apelo, o impetrado apresentou contrarrazões, sustentando, em síntese, a manutenção da sentença pelos mesmos fundamentos já apresentados nas informações (ID n. 5356378).

Recebidos os autos neste E. Tribunal, encaminharam-se para o Ministério Público Superior, que, por sua vez, apresentou parecer opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID n. 7369051).

É o relatório. 

VOTO

 

I. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Avaliados os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida, tenho-os como regularmente constituídos, bem como os atinentes à constituição regular do feito até aqui, conhecendo do recurso em termos de propriedade e tempestividade. Custas devidamente recolhidas (ID n. 5356372).

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

II. DO MÉRITO RECURSAL

De início, a apelante aduz que as informações prestadas pela autoridade coatora foram acostadas aos autos extemporaneamente, de forma que devem ser desentranhadas e seu conteúdo desconsiderado no julgamento da causa, tendo em vista a ocorrência da preclusão temporal e da revelia.

Ocorre que a revelia contra a Fazenda Pública não possui os mesmos efeitos materiais da que se tem em demandas entre particulares. Na forma do art. 345, II, do CPC/2015 os fatos mencionados pela parte autora não são considerados verdadeiros quando haja, no polo passivo, ente público, visto que os direitos destes são indisponíveis.

 Nesse sentido mencione-se:

"É orientação pacífica deste Superior Tribunal de Justiça segundo a qual não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis (AgInt no REsp 1358556/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; AgRg no REsp 117.0170/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/10/2013 e AgRg nos EDcl no REsp 1.288.560/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 3/8/2012). (...)". ( REsp 1.666.289/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 27.6.2017).

Não fosse isso, importante registrar que os efeitos da revelia são relativos, consoante abalizado entendimento doutrinário e jurisprudencial, não induzindo, necessariamente, juízo de procedência, até porque a parte ré não está impedida de acompanhar a marcha processual e, se assim entender adequado, produzir prova. Da mesma forma, compete ao magistrado analisar livremente a prova dos autos para a formação de seu convencimento, independentemente da aplicação dos efeitos da revelia.

Portanto, sem razão a apelante quando solicita a aplicação dos efeitos da revelia ao presente caso. Neste ponto, rejeito o apelo.

Entretanto, no que tange a ocorrência de preterição em razão das contratações precárias, entendo que a sentença deva ser reformada. 

Isto porque, apesar da candidata não ter sido aprovada dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em regime de repercussão geral, em 9/12/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, Tema 784/STF, assentou que nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, convola-se o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital.

In casu, a parte recorrente acostou documentos demonstrando que alcançou a 7ª (sétima) colocação para provimento do cargo de Procurador Jurídico Efetivo, restando classificada no certame que previa o provimento para 4 (quatro) vagas.  

Ocorre que da leitura atenta dos elementos de provas que instruem o feito, restou-se incontroverso que o Município apelado preencheu as 4 (quatro) vagas ofertadas no certame pelos candidatos aprovados, não existindo, até então, nenhuma irregularidade. No entanto, a impetrante comprovou que o ente municipal realizou a nomeação de 5 (cinco) procuradores em cargos comissionados, ainda no prazo de validade do certame. 

Em que pese as alegações do impetrado de que os cargos comissionados foram criados por legislação própria, qual seja o art. 26 da Lei Municipal nº 2930/2018, e , em verdade, são diferentes dos que a impetrante prestou o certame, e, por essa razão, tratam-se de nomeações regulares dentro da discricionariedade da administração pública, verifico que, nos termos do art. 33 da retromencionada legislação municipal, os três cargos de procuradores existente no Município - efetivo, adjunto e auxiliar - em verdade desempenham as MESMAS ATRIBUIÇÕES. Senão vejamos:

Art. 26º. A Procuradoria-Geral do Município fica constituída pelos cargos de “Procurador do Município”, “Procurador do Município Adjunto” e “Procurador do Município Auxiliar”. 

(...)

Art. 33º. Os ocupantes dos cargos de Procurador do Município, Procurador do Município Adjunto e Procurador do Município Auxiliar exercerão as atribuições previstas no artigo 3º da presente Lei, quando designados pelo Procurador-Geral do Município.

Valendo-me do argumento esposado no julgamento do RE n. 1.0421.210/SP pelo STF, em matéria relativa à contratação de servidores comissionados, em sede de repercussão geral, é de se ressaltar as seguintes teses firmadas pela Corte Constitucional: “[...] a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Cármen Lúcia, j. 27.09.2018).

Ora, é evidente que na legislação responsável pela estruturação da procuradoria municipal do impetrado deu origem à oito cargos comissionados em detrimento de quatro efetivos, para as realizações das mesmas atribuições, isto é, sem ao menos preencher alguma das justificativas acima elencadas pelo STF para a criação de cargos comissionados, quais sejam: exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.

A ocorrência deste feito, inclusive, salta aos olhos, uma vez que a observância desses requisitos listados pelo STF para a criação de cargos comissionados não é opcional (STF, ADI 6655. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. EDSON FACHIN. Julgamento: 09/05/2022. Publicação: 03/06/2022). 

Outro ponto que merece destaque é a nomeação do servidor Ortiz Coelho da Silva, aprovado no mesmo certame em questão para o cargo de Analista Processual (cargo 101). Porém, compulsando os documentos comprobatórios colacionados pela impetrante nestes autos, verifico que o mesmo atuou como procurador municipal em variados processos judiciais (ID n. 5355904).

Diante desses fatos, entendo que restou devidamente comprovado, pela quantidade de nomeações aos cargos comissionados - que exercem as mesmas funções que o cargo de Procurador Efetivo -, a evidente necessidade do Município de nomeação de novos procuradores, regularmente aprovados em certame público em obediência à Constituição Federal. Logo, evidente a preterição da impetrante, classificada em concurso público para o cargo de Procurador Efetivo, notoriamente apta para ocupar o cargo, ante a sua aprovação.  Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DA SITUAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I  Para dissentir do acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a contratação de servidores comissionados e temporários pela Administração, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF, e seria imprescindível a análise de norma infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II  O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (STF - AI: 788628 GO, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012)

Pensar de outra forma, é fechar os olhos para os princípios que norteiam a Administração Pública, notadamente a boa-fé que deve servir de bússola para o gestor público. Em verdade, embora reconheça que seja discricionariedade da administração a criação de cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração - quando presente os requisitos para tanto, citados acima -, estes se mostram necessários apenas em casos excepcionais, caso contrário fogem à regra prevista no inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, qual seja, da necessidade de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos públicos.

Desta feita, existindo a necessidade de procuradores para desempenhar as mesmas funções que o procurador efetivo, não me parece plausível a criação de cargos comissionados para tanto, mas sim a nomeação daqueles candidatos aprovados em certame público, tendo em vista, a presunção de sua aptidão e notório conhecimento para tanto, porquanto, repise-se, não nos afigura razoável ter uma lista com os melhores colocados em certame anterior e simplesmente descartá-la. Ao meu sentir, tal medida fere inclusive o Princípio da Eficiência, insculpido na Carta Política de 1988. 

Assim, restou cabalmente comprovado que o número de contratações precárias realizadas pelo Município demonstra a necessidade municipal de cargos efetivos correspondentes àqueles para os quais a impetrante prestou concurso público.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença de piso, no sentido de conceder a segurança anteriormente denegada, com o fito de determinar ao Município de Picos-PI, que proceda com a nomeação da impetrante, Francisca Monise Moura e Sousa, ao Cargo de Procurador Jurídico Efetivo.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em dissonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, para reformar a sentença de piso, no sentido de conceder a segurança anteriormente denegada, com o fito de determinar ao Município de Picos-PI, que proceda com a nomeação da impetrante, Francisca Monise Moura e Sousa, ao Cargo de Procurador Jurídico Efetivo, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 1759/2022.

Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE