EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. EXCLUSÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F, DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão evidenciadas através do boletim de ocorrência, auto de exame de corpo de delito e depoimentos colhidos nos autos. 2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado. 4. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade com base em ilações e apontamentos genéricos, sem lastro nos elementos concretos extraídos dos autos. Circunstância judicial afastada. 6. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, pois o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa em que habitava os filhos menores, na presença destes, de maneira que fica mantida a negativação. 7. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 8. Majorante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa causa de aumento diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002972-76.2017.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/10/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. EXCLUSÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DA CAUSA DESCRITA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F,  DO CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão evidenciadas através do boletim de ocorrência, auto de exame de corpo de delito e depoimentos colhidos nos autos.

2. Dosimetria da pena. Primeira fase. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Ocorre que a justificativa apresentada pela magistrada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

4. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração desfavorável da personalidade com base em ilações e apontamentos genéricos, sem lastro nos elementos concretos extraídos dos autos. Circunstância judicial afastada.

6. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, pois o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa em que habitava os filhos menores, na presença destes, de maneira que fica mantida a negativação.

7. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

8. Majorante do art. 61, II, f, do CP. Não há ilegalidade no reconhecimento dessa causa de aumento diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9º do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher. Precedentes.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JEOVAN RODRIGUES VIEIRA, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 27 (vinte e sete) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de lesão corporal, no contexto de violência doméstica, tipificado no art. 129, §9º do Código Penal c/c a Lei nº 11.340/2006.

Narra a denúncia que:

“(...) Depreende-se da leitura dos autos que, na data de 03 de maio de 2017, por volta de 11:00h, na Rua Silvestre Moreira, 355, Bairro Tabuleiro, nesta urbe, o denunciado agrediu fisicamente a vítima Ana Neide Lima Dias sua ex-companheira. Revelam que a vítima e o denunciado conviveram por aproximadamente 22 (vinte e dois)anos, e que no dia 02 de maio de 2017, houve o término do relacionamento. Ao compulsar os autos, verifica-se que, na data acima aprazada, a vítima estava em sua residência, almoçando com seus dois filhos e um sobrinho. Neste momento o denunciado chegou ao local, e por motivos de ciúmes, começou uma discussão com a vítima. Este a xingou de vagabunda e rapariga, logo após agrediu fisicamente sua ex-companheira, deixando hematomas no seu corpo. Dessa forma, em virtude da evidente violência cometida contra a vítima, faz-se imperiosa a propositura da competente ação penal. A comprovação da materialidade do delito foi demonstrada através do laudo de exame de corpo e delito acostado ás fls. 11. A autoria delitiva,  por sua vez, foi demonstrada através depoimento das testemunhas (Maria Floriza Alves-  qualificada às fl. 12; Maria Roseane Rodrigues Neves- qualificadas às fl.15; Maynard Duvany Carvalho da Silva Sousa - qualificada às fl. 18). e da vítima (Ana Neide Lima Dias- qualificada  ás fls. 07), comprovando a veracidade  do aqui exposto como sustentáculo da presente inicial. Tendo em vista que a vitima relata que sofreu diversos xingamentos por parte do denunciado, verifica-se tipificado o crime previsto no art. 140, caput, do CP (injúria). Ocorre que, pela dicção do art. 129, I da CFBR\198, em interpretação a contrario sensu, O Ministério Público não tem legitimidade para a promoção da ação penal privada, devendo, portando, aguardar-se os presentes autos em secretaria pelo prazo decadencial previsto na legislação penal. Provado quantum satis para a persecução penal, a ação e a culpabilidade do denunciado JEOVAN RODRIGUES VIEIRA, incluso nas reprimendas do art. 129, § 9º, do CP, na modalidade da Lei 11.340\2006"

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) a sua absolvição, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; b) a reforma na primeira fase da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal e c) a exclusão da causa de aumento descrita no art. 61, II, f,  do CP (ID 7961606).

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, sustentando que a sentença merece reforma apenas para que sejam afastados os vetores da culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime na primeira fase, bem como para que seja excluída a causa de aumento prevista no art. 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal (ID 7961611).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, nos mesmos moldes delineados no posicionamento do órgão ministerial de origem (ID 8178935).

Revisão dispensável, nos termos do artigo 355, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

a) Da absolvição do sentenciado. Impossibilidade

A defesa vindica a absolvição do Apelante alegando a insuficiência de provas e o in dubio pro reo, nos termos do art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal.

Inicialmente, insta consignar que o §8º, do art. 226, da Constituição da República, prescreve que "[o] Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Atento à essa determinação e à vulnerabilidade feminina nas relações familiares, o Legislador Ordinário editou a Lei n. 11.340/2006, por intermédio da qual, para corrigir desigualdades de gênero hoje ainda presentes, criou mecanismos de coibição a atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, naturalmente imbuídos de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa. 

Por sua vez, o crime de lesão corporal tipifica a conduta de quem ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem, restando qualificado o delito nos casos em que é cometido no contexto de violência doméstica. Nesse sentido, dispõe o artigo 129, § 9º, do Código Penal, in verbis:

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

No caso dos autos, o arcabouço probatório colacionado atesta a prática do crime de lesão corporal pelo apelante. Senão vejamos:

A materialidade do delito está comprovada pelo Boletim de Ocorrência (ID 7961583, fls. 06) e pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito - Lesão Corporal (ID 7961583, fl. 12) que atestou a ocorrência de ofensa à integridade física da vítima.

Em juízo, a vítima ANA NEIDE LIMA DIAS afirmou que, desde o dia dos fatos, não tem mais contato com o acusado. Que, na respectiva data, estava em casa almoçando com seus filhos, quando o acusado chegou do nada e começou a lhe agredir na frente das crianças, xingando-lhe com palavras de baixo calão, tendo o acusado lhe derrubado no chão e lhe agredido com murros e chutes.

A testemunha de acusação MAYNARD DUVANY CARVALHO DA SILVA SOUSA declarou em juízo que, na época dos fatos, era vizinho das partes, mas que passava o dia trabalhando e não tinha muito contato com os mesmos, que no final de semana era mais comum as brigas entre o casal, que um dia a vítima foi até sua casa e afirmou para sua esposa que o acusado lhe batia demais e que não aguentava mais essa situação. Que no dia dos fatos a vítima foi até sua casa e relatou o que tinha acontecido, chegando inclusive a chorar e dizer que estava apanhando muito do acusado. Afirma, também, que sempre ouvia os gritos da vítima pedindo para que o acusado parasse de lhe bater, que no dia dos fatos viu a vítima com machucados em seu rosto e em seu braço.

O apelante, tanto na fase inquisitorial quanto na judicial, não ofereceu seu depoimento, já que estava em local incerto e não sabido. De outro modo, a defesa não apresentou argumentos para refutar as lesões atestadas no laudo pericial, apenas fez menção às contradições irrelevantes constantes nos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância em casos de violência doméstica, haja vista que em muitos casos ocorrem em situação de clandestinidade.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA PROFERIDA. TESE SUPERADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO IDENTIFICAÇÃO. DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA. DECLARAÇÃO DE TESTEMUNHA NA FASE INQUISITORIAL. SUFICIÊNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A decisão proferida pela Presidência desta Corte Superior, de não conhecer do agravo em recurso especial pelo óbice da Súmula n. 182 do STJ, não viola o princípio da colegialidade, por haver previsão regimental para tanto.

2. Conforme entendimento desta Corte, fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão de primeiro grau.

3. Nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima recebe considerável ênfase, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

4. Na espécie, o réu foi condenado pelo crime de ameaça praticado contra a ex-namorada, em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher. As instâncias de origem demonstraram haver provas suficientes para lastrear o édito condenatório, notadamente as declarações de testemunha colhidas na fase inquisitorial e o depoimento judicial da ofendida. Assim, mostra-se inviável a absolvição do réu, sobretudo se considerado que, no processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante devida e suficiente fundamentação, exatamente como observado nos autos.

5. Agravo regimental parcialmente provido, tão somente para afastar o óbice da Súmula n. 182 do STJ e conhecer do agravo, a fim de negar provimento ao recurso especial.

(AgRg no AREsp n. 2.027.236/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022.)

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. FALTA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SEM INTERESSE. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020)

Logo, não prospera a alegação do apelante, restando comprovada a autoria e materialidade do delito perpetrado, sobretudo pelo depoimento da vítima e demais testemunhas de acusação, devendo ser mantida a condenação.

b) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que todas as circunstâncias deveriam ser consideradas favoráveis ao apelante na sentença condenatória, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. Saliente-se que o MM. Juiz de Direito goza de certa margem de discricionariedade no exame das circunstâncias judiciais, de tal modo que, ao elaborar a sentença, neste aspecto, só merece ser modificada se ultrapassados os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.

Nesse sentido, colaciona-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENAS-BASE. SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PERSONALIDADE. SUPRESSÃO. EXASPERAÇÃO. VALOR DO BEM. CONCURSO DE AGENTES. FALSA IDENTIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

2. No caso, verifica-se que a Corte estadual não apreciou o tema referente ao desrespeito ao disposto no enunciado n. 444 da Súmula do STJ, por não ter sido objeto da apelação. Assim, a sua análise, diretamente por este Tribunal Superior acarreta indevida supressão de instância.

3. Por outro lado, quanto ao crime de receptação, o elevado valor do bem envolvido, o concurso de agentes e o fato de o apenado ter se identificado falsamente aos policiais militares (tentou se passar por policial civil) são fundamentos idôneos para a exasperação da basilar. Outrossim, a pena-base crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor também restou devidamente fundamentada pela prática do crime em concurso de agentes.

Sendo assim, não é possível, sobretudo em habeas corpus, desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, como pretende a defesa. Precedentes.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 715.305/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente, porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente estava a serviço do crime organizado para a prática do tráfico de drogas, haja vista que - armazenava em sua residência mais de 32 quilogramas de maconha, além de petrechos de mercancia tais como uma balança de precisão e três rolos de plástico transparente usualmente utilizados para o embalo de drogas (e-STJ, fl. 40) -; havendo ele confessado que ganhava R$ 600,00 por sua função, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de um mero traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Na espécie, verifico que apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de droga apreendida - 32, 690 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 38) -, o que justificou, inclusive, a majoração da pena-base em 1/5; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

No caso dos autos, o magistrado considerou desfavorável ao apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é exacerbada pois imputável, era-lhe exigível conduta diversa e ele tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”.

Ocorre que a justificativa apresentada é inidônea, pois a exigibilidade da conduta diversa e a plena consciência da ilicitude do ato são elementos da própria culpabilidade, integrante do conceito analítico do crime, de modo que este vetor deve ser neutralizado.

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“Tem antecedentes maculados, embora não tenha condenação transitada em julgado, responde a outros processo, inclusive com violência doméstica contra a mesma vítima, aumento de mais 1\6”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, não devem ser sopesados negativamente para o réu os processos criminais em andamentos, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade. Circunstância judicial afastada.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a personalidade da seguinte forma: 

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais,  não é boa, já que provou não ter respeito pela sua família e sociedade, é violento e dissimulado, assim aumento em mais 1\6”.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações e apontamentos genéricos, sem lastro nos elementos concretos extraídos dos autos. Circunstância judicial afastada.

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta a magistrada:

"Tendo em vista que a violência doméstica foi ocorrido na presença dos filhos da vítima, devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do crime, assim aumento de mais 1\6."

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, pois o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa em que habitava os filhos menores, na presença destes, de maneira que fica mantida a negativação.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância sob o fundamento de que:

“As consequências foram graves já que a vítima ficou apavorada, e relata que tem  medo do acusado, assim elevo a pena em mais 1\6.”

Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante violência ou grave ameaça.

Corroborando o tema em questão, o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO ÍNSITA AO TIPO PENAL.

1. A atemorização da vítima, ainda que duradoura e desde que sem maiores implicações, configura consequência ínsita e usual dos delitos praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa (roubo majorado). Hipótese em que a circunstância judicial das consequências do delito revela-se inerente ao tipo penal, de modo que não ficou demonstrado na origem gravidade maior e concreta da conduta, devendo ser afastada a aludida vetorial negativa.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.874.403/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

Desta forma, não se verifica presente o dano incomum causado pela infração penal. Não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que os danos causados sejam diversos daqueles que emergem do cometimento do delito.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

c) Da causa de aumento prevista no art. 61, II, f, do CP

Na terceira fase de dosimetria da pena, a julgadora reconheceu a causa de aumento descrita no artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumentou a pena em mais 1/6.

A referida causa de aumento diz respeito aos crimes cometidos pelo agente prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

Embora haja um aparente bis in idem na questão posta, o STJ já declarou, em inúmeros casos, que não há ilegalidade no reconhecimento dessa causa de aumento diante do delito de lesão corporal na forma qualificada (art. 129, §9 do CP), tendo em vista que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CP. BIS IN IDEM NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As circunstâncias que embasam a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal não se encontram normatizadas no tipo penal sancionador dos artigos 129, §9º, e 147 do CP, de modo a se poder imputar uma maior reprovação sobre o fato. Pelo contrário, em tal infração, não há previsão normativa específica de majoração da sanção, à vista de condutas cometidas no âmbito das relações domésticas e familiares, sendo mesmo imprescindível a aplicação conjunta do Código Penal.

2. A jurisprudência pacificada desta Corte Superior é no sentido de que a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 1.808.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. DISPOSIÇÕES DA LEI N. 11.340/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher." (AgRg no HC n. 463.520/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/9/2018, DJe 10/10/2018.) 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.911.818/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)

Desta forma, mantenho em desfavor do réu a referida causa de aumento descrita no art. 61, II, alínea f, do CP.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime) e verificando que apenas o vetor circunstâncias do crime se mostra adverso, imperioso se faz o redimensionamento (utilizando a fração de 1/6 sobre a pena mínima), razão pela qual fixo a pena-base em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

2ª fase: agravante e atenuantes

Não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, de modo que fica a pena intermediária fixada em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, restou mantida a causa de aumento prevista no art. 61, II, f, do CP, de maneira que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 18/10/2022