AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO 93-2015 DO CONFAZ. COBRANÇA DO IMPOSTO INDEVIDA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO PROVIDO. 1. Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015. 2. Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado. Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º. Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico. Nesse sentido, conclui-se que a parte promovente não pode ser cobrada do Difal até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023). 3. Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora. Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”. 4. Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da Agravante/impetrante no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual. 5. No presente caso, percebe-se que o mandado de segurança que deu ensejo à decisão recorrida estava em curso quando da publicação do acórdão em 25-05-2021, pois foi proposta em 27-01-2021 e, portanto, necessário a observância da tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na data de 24/02/2021, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. 6. Assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação. 7. Nesta perspectiva, considero que restaram evidenciados os requisitos necessários para a concessão do efeito requerido. Vislumbro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, neste contexto. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757277-23.2021.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 20/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757277-23.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: TORINO INFORMATICA LTDA..

Advogado(s) do reclamante: RODRIGO DALLA PRIA

AGRAVADO: CHEFE DA UNIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE EMPRESA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI (UNIFIS), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO 93-2015 DO CONFAZ. COBRANÇA DO IMPOSTO INDEVIDA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO PROVIDO. 

1. Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.

2. Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado. Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º. Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.

Nesse sentido, conclui-se que a parte promovente não pode ser cobrada do Difal até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023).

3. Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora.

Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

4. Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da Agravante/impetrante no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual.

5. No presente caso, percebe-se que o mandado de segurança que deu ensejo à decisão recorrida  estava em curso quando da publicação do acórdão em 25-05-2021, pois foi proposta em 27-01-2021 e, portanto, necessário a observância da tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na data de 24/02/2021, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

6. Assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação.

7. Nesta perspectiva, considero que restaram evidenciados os requisitos necessários para a concessão do efeito requerido. Vislumbro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, neste contexto.

 

RELATÓRIO

 

TORINO INFORMÁTICA LTDA.  interpôs recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO requerendo tutela antecipada recursal a fim de que  seja obstada a retenção, apreensão ou imposição de qualquer óbice a que terceiros transportadores promovam a entrega aos destinatários das mercadorias enviadas ao Estado do Piauí, sob a alegação de falta ou insuficiência de recolhimento do ICMS-DIFAL e do FECP e seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos pela Fazenda Piauiense em face da Agravante, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

            Fundamenta o pedido afirmando que o fumus boni iuris está amplamente caracterizado, uma vez que o E. STF ressalvou a aplicação da modulação de efeitos para o exercício financeiro seguinte (janeiro de 2.022) nos casos em que existem ações judiciais em andamento, devendo o referido entendimento ser aplicado de imediato.

            Quanto ao periculum in mora, defende está evidente, visto que a Agravante está à mercê de retenções ilegais, podendo sofrer sanções dos Órgãos Governamentais em decorrência de atrasos nas entregas das  mercadorias adquiridas o que resultaria em sérios prejuízos, uma vez que a sua principal atividade está ligada diretamente em licitações para o fornecimento de computadores para a Administração Pública das três esferas de poder (União, Estados e Municípios, suas Fundações e Autarquias, Poder Legislativo, Poder Judiciário e Ministério Público), provindo desses Órgãos a quase integralidade do seu faturamento.

            Sustenta que que a cobrança do ICMS-DIFAL, tal como atualmente realizada, é indevida, pois sua regulamentação direta por meio de Convênio CONFAZ está eivada do vício insanável da inconstitucionalidade, vez que a matéria constitui reserva de Lei Complementar. 

            Afirma que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469, bem como o RE nº 1.287.019, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093),  reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL prevista em legislação estadual (RICMS-PI) e no Convênio nº 93/15, em razão da inobservância da norma prevista no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.

Destaca que a leitura atenta da proposta de modulação efeitos é clara ao indicar que o STF não fixou o marco temporal da modulação em relação “as ações judiciais em curso.” 

Deferida a liminar para autorizar a parte recorrente a deixar de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN. 

Contrarrazões em defesa da decisão vergastada.

O Ministério Público devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, entendendo não configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet.

É o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

1. DO CONHECIMENTO

Constatando a presença dos requisitos indispensáveis à admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

 

2.    DA ANÁLISE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Como é comezinho, o Código de Processo Civil estabelece que para a concessão de efeito suspensivo e/ou antecipação dos efeitos da tutela recursal é necessária a presença conjunta da relevância da fundamentação e da possibilidade de a parte agravante vir a experimentar, em decorrência da decisão hostilizada, danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Assim, toda vez que a parte se veja em perigo de sofrer dano irreparável, ou de difícil reparação, por força de uma decisão interlocutória proferida, ela pode interpor agravo de instrumento, e no seu próprio bojo, solicitar ao relator, que, liminarmente, outorgue efeito suspensivo à decisão atacada.

Por conseguinte, só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão, respeitando dois pressupostos simultâneos: a relevância da motivação do agravo e o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo.

Todavia, para o relator deferir o efeito suspensivo, conforme a hipótese, tal receio não bastará, mostrando-se necessário o recorrente alegar e evidenciar a relevância dos fundamentos do agravo de instrumento, conforme já mencionado.

No caso dos autos, o inconformismo do Agravante restou adequadamente fundamentado e, portanto, deve prosperar.

A questão se iniciou, efetivamente, em 2015, quando o Difal passa a ser cobrado após aprovação da EC 87/15. O texto regulamentava a divisão do ICMS entre o Estado de origem e o de destino.

Antes dessa emenda, quando um consumidor de um Estado, por exemplo, adquiria uma mercadoria pela internet oriunda de outro Estado, o ICMS ficava integralmente com o Estado de origem do estabelecimento vendedor. Ou seja, o consumo ocorria em um Estado, mas o ICMS ficava todo em outro.

Com a nova regra estabelecida pela EC, foi criado um rateio entre os Estados para todas as operações estaduais - é o chamado Difal, ou diferença de alíquota. A matéria foi definida pelo Convênio Confaz 93/15, e, desde então, os entes federativos passaram a dividir o ICMS.

Todavia, em fevereiro 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, decidiu que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) após a previsão da matéria em lei complementar:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Ou seja, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015, pois, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tendo em vista que o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma é sua retirada do ordenamento jurídico como se nunca houvesse existido, as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 passaram a não mais subsistir, por força da decisão contida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469. Por consequência, a partir de 01/01/20221, o Difal deixou de existir, pois sua exigência era legitimada por meio das referidas cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015.

Em 20/12/2021, o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, responsável por disciplinar a matéria, instituindo o Difal, foi aprovado. Ocorre que a sanção apenas se materializou em janeiro de 2022, de sorte que a Lei Complementar nº 190/2022 entrou em vigor em 04/01/2022, nos moldes de seu artigo 3º. Ou seja, a presença normativa do Difal tão somente se concretizou no ano de 2022, pois, conforme já sublinhado, as antigas normas que o previam foram declaradas inconstitucionais e, por decorrência, foram extraídas do ordenamento jurídico.

Constituindo-se, portanto, em tributo novo, a exigência do Difal deve respeitar as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...) III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

Desse modo, a cobrança do Difal, com base nas disposições da Lei Complementar nº 190/2022, tão somente poderá ocorrer no exercício financeiro de 2023, respeitando-se a exigência da anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal).

A própria Lei Complementar nº 190/2022, em seu artigo 3º, traz a seguinte disposição:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

O mencionado artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, por sua vez, como se vê da transcrição acima, fixa a impossibilidade de se cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” (anterioridade nonagesimal) e determina, expressamente, que seja “observado o disposto na alínea b, isto é, impõe o respeito à anterioridade anual.

Nesse sentido, conclui-se que a parte promovente não pode ser cobrada do Difal até 31/12/2022, de sorte que o tributo só poderá ser exigido pelo ente federado no exercício financeiro seguinte (2023).

Esse entendimento não se altera pelo fato de que há norma estadual viabilizadora da cobrança do Difal. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que as leis estaduais tributárias surgidas após a norma constitucional que as viabiliza, mas antes da lei complementar regulamentadora da previsão constitucional, a despeito de válidas, só produzem efeito a partir da vigência da lei complementar regulamentadora. Confira-se a tese de repercussão geral advinda do Recurso Extraordinário nº 1.221.330:

“As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Esse raciocínio, inclusive, consta no acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 cuja ementa foi anteriormente transcrita: “Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos (...) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Sendo assim, o Difal só poderá ser exigido da Agravante/impetrante no exercício financeiro de 2023, em respeito à anterioridade anual.

No presente caso, percebe-se que o mandado de segurança que deu ensejo à decisão recorrida  estava em curso quando da publicação do acórdão em 25-05-2021, pois foi proposta em 27-01-2021 e, portanto, necessário a observância da tese firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), na data de 24/02/2021, julgando inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.

Assim, o convênio de ICMS nº 93/2015 do CONFAZ não encontra supedâneo normativo para a cobrança do DIFAL nos moldes autorizados e, ao reconhecer a inconstitucionalidade da norma que alberga a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias para não contribuintes do ICMS, a Corte Suprema acabou por estancar a exação.

Nesta perspectiva, considero que restaram evidenciados os requisitos necessários para a concessão do efeito requerido. Vislumbro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, neste contexto.

 

3.    DA DECISÃO

 

Com fundamento nestas razões, conheço do Agravo de Instrumento. E por considerar evidenciados os requisitos legais condicionantes, voto pelo conhecimento e provimento do Agravo de Instrumento.

 

É como voto.

 

Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas

Relator