APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE AFASTADA. MUDANÇA DO REGIME DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. PENA MULTA APLICADA A DATA DO PAGAMENTO. AFASTAMENTO. CONTRA LEGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Rompimento de Obstáculo. Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018). 2. Afastadas as 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas erroneamente pela magistrada, sejam elas, antecedentes, personalidade e consequências do crime. 3. Do afastamento da reincidência. A magistrada não pode utilizar de processos com trânsito em julgado em data posterior a dos fatos narrados na denúncia. 4. Após o redimensionamento da pena, fixo definitivamente a pena de (02) dois anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 20 (vinte) dias multas. 5. Da pena de multa. Aplicação em desconformidade com o art. 49, §1º do Código Penal. 6. Mudança do regime da pena. Em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, estas se tornam motivos aptos na qual demonstra ser cabível o regime prisional mais severo. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001839-38.2013.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/10/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE AFASTADA. MUDANÇA DO REGIME DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. PENA MULTA APLICADA A DATA DO PAGAMENTO. AFASTAMENTO. CONTRA LEGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Rompimento de Obstáculo. Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

2. Afastadas as 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas erroneamente pela magistrada, sejam elas, antecedentes, personalidade e consequências do crime.

3. Do afastamento da reincidência. A magistrada não pode utilizar de processos com trânsito em julgado em data posterior a dos fatos narrados na denúncia.

4. Após o redimensionamento da pena,  fixo definitivamente a pena de (02) dois anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 20 (vinte) dias multas.

5. Da pena de multa. Aplicação em desconformidade com o art. 49, §1º do Código Penal.

6. Mudança do regime da pena. Em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, estas se tornam motivos aptos na qual demonstra ser cabível o regime prisional mais severo.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa vindica as seguintes teses basilares, a saber: 1) Exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo; 2) Decote das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e antecedentes; 3) Afastamento da reincidência;  4) Da pena de multa; 5) Mudança do regime da pena.

1) DA EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

A defesa pugna pela exclusão da qualificadora de rompimento de obstáculo, fundamentando que é necessário a realização de um laudo pericial que comprove a materialidade do crime

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, não obstante o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal, não se trata de regra absoluta quando disponibilizado nos autos outras provas capazes de formar, de maneira certeira, a convicção do julgador, com a mesma segurança que traria o exame pericial direto.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida.

No caso dos autos, constata-se que o próprio acusado confessou o crime alegando que não iria furtar a bicicleta, apenas pegou porque a sua estava com o pneu furado, ademais, arrombou o portão da casa da vítima e adentrou para praticar o furto após foi descoberto pelos vizinhos que acionaram a Polícia que o prendeu em flagrante-delito.

Nesse contexto, há que ser aplicada a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos testemunhais probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL REALIZADO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é o que, em "se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial" (AgRg no REsp n. 1.732.484/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018).

2. No presente caso, a Corte originária manteve o reconhecimento da referida qualificadora, afirmando que o laudo pericial nitidamente comprovou o rompimento de obstáculo. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.797.518/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)

Portanto, deve ser mantida a qualificadora do rompimento do obstáculo, no caso dos autos.

 2) DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. A análise dos autos revela que a magistrada valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime e antecedentes.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime contra a vítima que disse conhecer e ter tido um relacionamento e ainda sabendo que na hora dos fatos ela não estava em casa, furtou para vender e comprar drogas, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”.

Reputo válida a fundamentação da MMa. Jupiza a quo, tendo em vista que o acusado, havia tido um relacionamento com a vítima e se aproveitou da sua ausência para furtar, fato que denota elevada ousadia e demonstra uma maior reprovação da conduta do acusado. 

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a magistrada valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“Sua conduta social não é boa, não provou ter trabalho honesto, fugiu da penitenciária de Itaitinga\CE, provando o desrespeito a sociedade e justiça, assim, aumento de mais 1\6.”

Assiste razão à magistrada. O apelante em audiência de instrução e julgamento confessou ter fugido do sistema prisional, o que merece reprovabilidade. 

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, não é boa, mostrou ser violenta e dissimulada, assim aumento de mais 1\6.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento mencionando que as qualidades morais do apelante mostrou ser violenta e dissimulada.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “As consequências foram graves, já que a porta da casa da vítima foi quebrada e houve dano material, assim aumento em mais 1\6.”

Acontece que as consequências do delito, com base no prejuízo material causado pela ação delituosa do réu à vítima, não justifica a negativação desta circunstância. 

Da mesma forma, a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio.

Logo, esta circunstância não merece ser valorada. 

ANTECEDENTES: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.) 

A magistrada valorou negativamente esta circunstância nos seguintes termos:

“Tem antecedentes maculados, inclusive com condenação e encontra-se atualmente preso no PEP nº 0027629-40.2019.8.06.0001 cumprindo pena.”. 

Neste aspecto, há que se salientar que trata-se de processo com trânsito em julgado em data posterior a dos fatos narrados na denúncia. Fato que desautoriza a exasperação da pena base, em razão desta circunstância judicial.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À CONDUTA E CONTEMPORÂNEA À CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO. REVOGAÇÃO DA LIMINAR

(...)

3. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente os antecedentes do réu. Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela e contemporânea à condenação, seja utilizada como circunstância judicial negativa .

(HC n. 459.108/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 13/2/2019.)

Portanto, merece ser afastada a valoração negativa referente a esta circunstância judicial.

3) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA 

A defesa pugna pela exclusão da majorante reincidência, fundamentando que a magistrada utilizou de fatos posteriores ao delito em análise.

De fato, assiste razão à defesa, assim, como supracitado na tese debatida anteriormente, a magistrada não pode utilizar de processos com trânsito em julgado em data posterior a dos fatos narrados na denúncia, sendo assim, não pode ser considerada a reincidência.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).

(AgRg no HC n. 720.431/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Por esta razão, afasto a causa de aumento da pena.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Na 1ª fase da pena-base foram excluídas 2 (duas) circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada (antecedentes,  personalidade e consequências do crime).

In casu, constata-se que na sentença condenatória, a magistrada aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa do réu.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006 E 349-A, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRIMEIRA FASE. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. TERCEIRA FASE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

(AgRg no HC 679.510/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Portanto, passa-se ao redimensionamento da pena.

Primeira fase- Pena base

A pena mínima para o crime de furto qualificado é de 2 anos, ou seja, 24 (vinte e quatro) meses, portanto, considerando a exclusão de 3 (três) e ainda presentes 2 (duas) circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo a pena base em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

Excluídas as agravantes, portanto, não havendo compensação, como consta na sentença, atenuo a pena da menoridade relativa em 1/6, fixando em 02 (dois) anos e 4 (quatro) de reclusão. 

 Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

 Inexistem circunstâncias de diminuição ou aumento de pena, ficando a pena em definitivo em 02 (dois) anos e 4 (quatro) de reclusão. 

Dessa maneira, fixo definitivamente a pena de 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 20 (vinte) dias multas.

4) MUDANÇA DO REGIME DA PENA

A defesa pugna pela mudança do regime da pena para aberto ou semiaberto.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

(…) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

Portanto, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, estas se tornam motivos aptos na qual demonstra ser cabível o regime prisional mais severo.

Ademais, já é pacífico do Superior Tribunal de Justiça que com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME) QUE ELEVARAM A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

V - Na hipótese, entendo que deve ser mantido o regime inicial fechado, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e circunstâncias do crime), que foram utilizadas para majorar a pena-base do paciente.

VI - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

(AgRg no HC n. 738.162/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.)

Nesse contexto, conclui-se pela impossibilidade de mudança do regime inicialmente interposto.

5) DA PENA DE MULTA

A defesa pugna para que a pena de multa aplicada pela magistrada seja em relação à época dos fatos e não a do pagamento.

Compulsando os autos, verifica-se que a magistrada aplicou da seguinte forma, in verbis:

“Levando em consideração as operadoras do art. 59 do Código Penal, fixo a pena de multa em 30 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do pagamento.”

Assiste razão à defesa, uma vez que a magistrada aplicou em desconformidade com o art. 49, §1º do Código Penal.

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Nesse sentido, segue o entendimento Jurisprudencial.

PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTO PÚBLICO. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL EM CONCURSO COM OUTRO AGENTE. DESCUMPRIMENTO DO ART. 212 DA CRFB. EMISSÃO DE CERTIDÕES COM INFORMAÇÃO DIVERSA DA QUE DEVERIA SER ESCRITA. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITO. CRIMES PRATICADOS COM VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IRRELEVÂNCIA DE HAVER OCORRIDO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

89. Em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena de multa em 18 (dezoito) dias-multa, cujo valor de referência corresponderá a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. O reconhecimento da continuidade delitiva impõe que a pena de multa seja exasperada à razão de 1/6, segundo a jurisprudência desta Corte (AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018). Disso resultam 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, que deverá ser devidamente corrigido até a data do pagamento.

(APn n. 847/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/6/2021, DJe de 30/9/2021.)

Portanto, merece ser reformada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a agravante de reincidência, aplicar a pena de multa em razão do salário mínimo à época do fato e  reduzir a pena-base do réu RAFAEL ESTEVÃO DE FREITAS, fixando a pena definitiva em  02 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 20 (vinte) dias multas, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 17/10/2022