poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE Da Presidência

PROCESSO Nº: 0754243-06.2022.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
AGRAVANTE: UNI HOSPITALAR LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

DECISÃO

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. IMPUGNAÇÃO INDEVIDA DE QUESTÕES RELATIVAS AO MÉRITO DA CAUSA ORIGINÁRIA. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

Vistos, etc.

Trata-se de Agravo Interno interposto por UNI HOSPITALAR LTDA em face de decisão proferida, nos autos do SLS 0751242-13.2022.8.18.0000, por esta Presidência, que, por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, deferiu – a partir da extensão de efeitos – a suspensão das liminares já proferidas e as supervenientes, que afastassem a aplicação da Lei Complementar 190/2022 nos 90 dias após sua publicação, e, em consequência suspendessem a cobrança da diferença de alíquota do ICMS (ICMS-Difal) e do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Nas razões recursais, a Agravante alega que: i) a Lei Complementar demandada pela jurisprudência da Suprema Corte (Repercussão Geral nº 1.093) só se fez perfeita em 04/01/2022 (Lei Complementar 190/2022), assim não pode o Estado do Piauí alegar “risco de grave lesão à ordem pública e econômica”, quando ele é partícipe na formação da ilegalidade, pois estaria se locupletando de sua própria torpeza, o que é proibido em nosso ordenamento; ii) as decisões da Suprema Corte foram proferidas com repercussão geral (nº 1.093), e outra no contexto da ADI 5469, que detém efeito erga omnes, não restando, assim, poderes aos tribunais estaduais para suspender a sua aplicação; iii) o próprio texto da Lei Complementar deixa claro que sua aplicação se deve dar em obediência ao artigo 150, III, “c” da Constituição Federal de 1988, motivo pelo qual a necessidade de sua revisão é evidente.

Com base nisso, requereu “seja deferido o presente agravo no sentido de reestabelecer todas as liminares para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal para o não pagamento do diferencial de alíquota do ICMS-interestadual advindo da Lei Complementar 190/2022”.

É o relatório. Passo a decidir.

Antes de adentrar na análise das razões do presente Agravo Interno, propriamente ditas, faz-se necessário um breve resumo do contexto fático-jurídico que envolve a celeuma referente à cobrança do ICMS-Difal e a Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou.

Com efeito, preceitua o art. 155, II, da Constituição Federal que os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Com a expansão do comércio virtual, no entanto, que agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existentes entre alguns estados da federação, surgiu a necessidade de alteração na disciplina constitucional do ICMS, que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e alteração de sua incidência nas operações interestaduais, a saber:

Art. 155 [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Essa nova sistemática prevista pela Carta Magna modificou a forma de cálculo do imposto e impôs nova relação tributária, em que teria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte.

Em uma tentativa de regulamentação, foi, então, editado o Convênio n. 93/2015 - CONFAZ, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. De acordo com referido convênio, estabeleceu-se um período de transição para que os entes federativos pudessem se adaptar à nova realidade de comércio virtual (de 2016 a 2018), ficando estabelecido que, durante esse período, o valor recolhido, a título de ICMS, seria compartilhado entre a origem e destino da transação. Ficou regulamentado, ainda, que, em 2019, o estado de origem deixaria de fazer jus ao percentual, cabendo ao destinatário a integralidade do valor, como dispõe a Carta Magna.

Outra inovação trazida pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ, foi a criação do FECP (Fundo de Combate à Pobreza), que consiste em opção dada aos entes federados de adicionar até 2% no ICMS de alguns produtos.

Ocorre que a Constituição Federal estabelece claramente que as normas relativas à matéria tributária devem ser regulamentadas por Lei Complementar (art. 146, III), e, no que concerne ao ICMS, a LC n. 87/96 disciplina a matéria, porém sem prever a sistemática comercial relativa ao diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes.

Nessa linha, sob o fundamento de que apenas Lei Complementar poderia abordar a questão, várias ações foram ajuizadas perante os Tribunais, o que culminou na apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento, então, ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado, no entanto, ficou consignada a modulação de seus efeitos, conforme se extrai de sua ementa, cuja citação se faz esclarecedora ao tema:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

A partir da referida modulação, conclui-se, portanto, que o STF considerou válidas as cobranças realizadas com base no referido Convênio CONFAZ até 31 de dezembro de 2021, sendo que, para ser continuada no próximo exercício seria necessária a edição de Lei Complementar sobre o tema.

Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022, só foi publicada em 05/01/22 e fez constar no seu art. 3º, que quanto à produção de seus efeitos deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

III - cobrar tributos: […]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Isso deu azo para a propositura de diversas ações por todo o Brasil, contestando as cobranças do ICMS-Difal antes da eficácia plena da lei, que, conforme alegado por cada contribuinte, poderia ser após a observância da anterioridade nonagesimal, ou apenas no próximo exercício (anterioridade anual).

Em razão da grande divergência sobre a matéria, foram, assim, proferidas variadas decisões pelo país, algumas reconhecendo a legalidade das cobranças imediatas, outras as suspendendo.

Voltando o olhar novamente para o caso em apreço, a decisão proferida no Mandado de Segurança impetrado pelo ora Agravante determinou que fosse observada a anterioridade nonagesimal da lei, ou seja, que as cobranças do ICMS-Difal e do adicional FECOP ficassem suspensas até que a lei regulamentadora atingisse sua eficácia plena, em 05 de abril de 2022.

Reconhecendo a grave lesão à ordem pública e econômica na redução da arrecadação do Estado e a ausência de consolidação sobre o tema, a presidência deste Tribunal decidiu, então, na mesma linha de diversos outros tribunais, pela suspensão da eficácia das liminares que afastassem a cobrança do ICMS-Difal e seu adicional, deixando claro, por outro lado, que “os argumentos relacionados à observância, ou não, dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (e, por consequência, a probabilidade de superveniência de sentença de improcedência) possuem caráter eminentemente jurídico, devendo ser suscitado através dos remédios processuais adequados”.

Conquanto o exposto, a Agravante alega, em suas razões recursais, matérias eminentemente relacionadas aos aspectos jurídicos da causa, ao defender mais uma vez que a Lei Complementar 190/2022 foi editada apenas no dia 05/01/2022 - pelo que não mais estaria acobertada a cobrança do tributo pela modulação dos efeitos - e que em seu próprio texto consta a previsão de observância da anterioridade nonagesimal; questões que, conforme expresso na decisão recorrida, não são pertinentes à análise do incidente.

Ademais, requer a Agravante que “seja deferido o presente agravo no sentido de reestabelecer todas as liminares para a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal para o não pagamento do diferencial de alíquota do ICMS-interestadual advindo da Lei Complementar 190/2022”.

Daí se extrai, de pronto, que o presente Agravo Interno não merece ser conhecido por dois motivos: a um, por não ter o Agravante impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, a dois, pela sua inadmissibilidade, ante a ausência de interesse recursal. Ambos, registre-se, autorizam o Relator a não conhecer, monocraticamente, do recurso, nos termos do art. 932, III, do CPC/15, in verbis:

Art. 932. Incumbe ao relator: (...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”

Em relação ao objeto recursal do agravo, consigne-se que é constituído pela análise de errores in procedendo e errores in judicando, como ocorre em relação a qualquer modalidade de impugnação genuína e ordinariamente recursal.

Contudo, não há que se confundir o mérito do recurso de agravo interno – restrito à reavaliação específica dos fundamentos sobre os quais se alicerçou a decisão do Presidente do Tribunal, ou seja, a existência, ou não, de lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia – com o mérito da ação cuja decisão é objeto do pedido de suspensão.

Na espécie, o decisum agravado deferiu a suspensão das liminares já proferidas, e as supervenientes, que afastassem a aplicação da Lei Complementar 190/2022 nos 90 dias após sua publicação, e, em consequência suspendessem a cobrança da diferença de alíquota do ICMS (ICMS-Difal) e do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), em razão da grave lesão à ordem pública e econômica. Veja-se trecho da decisão:

Sob outra perspectiva, é mister reconhecer o grave impacto negativo em potencial que a decisão impugnada pode gerar ao adequado funcionamento do órgão público Requerente.

Extrai-se do balanço geral (id. 6326822) a importância significativa do ICMS nas receitas Estatais, sendo indiscutível que qualquer modificação em sua metodologia de arrecadação possui o condão de causar impactos severos nas economias e no planejamento financeiro estatal.

Ainda, após detida análise do Relatório de Impacto Financeiro de id. 6326820 – documento público que, portanto, goza de presunção de legitimidade -, observa-se que o cotejo do ICMS-Difal e adicional FECOP nas cobranças tributárias pode a vir a resultar em uma perda de arrecadação de quase dez milhões ao mês, quantia deveras considerável.

É certo que a diminuição abrupta do recolhimento do imposto tem o condão de causar severo impacto financeiro, potencialmente lesionando as finanças públicas, já prejudicadas no momento da crise pandêmica.

Desse modo, caso a economia estatal alcance o colapso, observar-se-á a cessação da prestação dos serviços essenciais – inclusive àqueles relacionados à própria saúde pública. Tem-se, portanto, que o comando judicial proferido na ação originária pode ocasionar prejuízo severo à economia pública e, por consequência, a todos os demais bens públicos tutelados pela legislação de regência.

Nesse sentido, entendimento do Supremo Tribunal de Justiça em caso análogo:

[...]

Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia públicas, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

No entanto, as razões do Agravo Interno, como alhures assinalado, não guardam relação com as razões de decidir desta Presidência, mas apenas repetem os argumentos jurídicos relacionados à causa originária.

Já quanto à ausência de interesse, esta também é evidente. Conforme já informado, a decisão de origem determinou a suspensão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS e seu adicional nos 90 dias após sua publicação, ou seja, mesmo a liminar concedida em favor do Agravante pelo juízo de piso, só teria efeito prático até 05 de abril, quando a lei regulamentadora atingiria sua eficácia plena.

Desse modo, não há sequer interesse recursal na interposição de Agravo Interno após essa data, com o objetivo de rever a suspensão de liminar que não mais produzia efeitos. Até porque, mesmo eventuais ressarcimentos de tributos pagos indevidamente, também só poderiam ser discutidos após o trânsito em julgado, acaso favorável ao contribuinte.

Ademais, mesmo que admissível fosse o Agravo, não há nenhum argumento suficiente para modificar a decisão, já que as razões justificadoras do risco de grave lesão à ordem e economia públicas se mantêm, inclusive em consonância com as decisões do STF sobre o mesmo tema, que também suspenderam – e mantiveram a suspensão – das decisões que afastavam o pagamento do ICMS-Difal aos Estados no período de 90 dias após a publicação da lei regulamentadora, esclarecendo não se tratar violação da cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido:

[…] No caso em exame, a decisão reclamada não afastou a aplicação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. O deferimento do pedido de suspensão requerido pelo Estado de Santa Catarina teve por fundamento a existência do risco de grave lesão à economia pública com a imediata produção dos efeitos das liminares concedidas na origem. Conforme consignado na própria decisão reclamada, “na concessão da suspensão de liminar e de sentença não se examina o conteúdo da decisão cuja eficácia se pretende suspender”. O mero deferimento da medida pelo Presidente do TJSC não autoriza a conclusão externada pela parte agravante, uma vez que a “natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”

(STF, SL 610-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski - Presidente, Tribunal Pleno).

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. COBRANÇA DO DIFAL-ICMS. ESTADO DE SANTA CATARINA. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de que a decisão reclamada, ao afastar monocraticamente o princípio da anterioridade para a cobrança do DIFAL-ICMS, estabelecido pelo art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, violou a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10. 2. A decisão reclamada limitou-se a deferir pedido de suspensão de liminar com fundamento na existência de risco de grave lesão à economia pública. De modo que não se vislumbra afastamento da regra prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. 3. A ausência de juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto, afasta a obrigatoriedade do quórum qualificado previsto no art. 97 da Constituição. Por conseguinte, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante 10. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF, Rcl 52871 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 30-06-2022 PUBLIC 01-07-2022)

Forte nessas razões, nos termos do art. 932, III, do CPC/15 e do art. 91, VI, do Regimento Interno do TJ/PI, deixo de conhecer do presente Agravo Interno, por não ter o Agravante impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e pela sua inadmissibilidade, ante a ausência de interesse recursal.

Teresina, data no sistema.

Des. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

Presidente TJPI