REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ENTENDIMENTO PACIFICADO. 1. A matéria discutida na presente lide acerca da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (reserva de potência) se encontra superada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC fixou a tese de que: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. De acordo com a jurisprudência acima, ficou evidente que esse entendimento se consolidou com a edição da súmula 391 do STJ, que dispõem: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. 3. Isto posto, pelos motivos fáticos e jurídicos acima expostos, conheço da Remessa Necessária, mas mantenho a sentença em todos os seus termos. 4. O Ministério Público devidamente intimado, emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do Reexame Necessário. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0026612-48.2012.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0026612-48.2012.8.18.0140

JUIZO RECORRENTE: HOSPITAL SANTA MARIA LTDA

Advogado(s) do reclamante: GEORGE DOS SANTOS RIBEIRO

RECORRIDO: DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇAO TRIBUTARIA - UNATRI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSE CARLOS BASTOS SILVA FILHO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ENTENDIMENTO PACIFICADO. 1. A matéria discutida na presente lide acerca da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (reserva de potência) se encontra superada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC fixou a tese de que: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. De acordo com a jurisprudência acima, ficou evidente que esse entendimento se consolidou com a edição da súmula 391 do STJ, que dispõem: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. 3. Isto posto, pelos motivos fáticos e jurídicos acima expostos, conheço da Remessa Necessária, mas mantenho a sentença em todos os seus termos. 4. O Ministério Público devidamente intimado, emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do Reexame Necessário.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “conheço da Remessa Necessária, mas mantenho a sentença em todos os seus termos”.

RELATÓRIO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA nos autos da Ação de Mandado de segurança com pedido liminar, impetrada por Hospital Santa Maria, em desfavor do Diretor da Unidade De Administração Tributaria – UNATRI.

O HOSPITAL SANTA MARIA LTDA. impetrou um Mandado de Segurança pretendendo a declaração do direito de aproveitamento de crédito do imposto estadual (ICMS) sobre a parcela contratual referente à demanda reservada de potência contratada e não utilizada.

Na exordial a exequente alega que “a posição do Superior Tribunal de Justiça, quanto a não incidência do ICMS sobre a garantia de potência contratada, está consolidada por meio de jurisprudência abarcada pela Lei de Recursos Repetitivos”.

Na sentença o MM. Juiz a quo julgou no sentido do não cabimento da cobrança de ICMS referente a demanda de reserva de potência não utilizada, concedendo assim, a segurança pleiteada.

Autos remetidos para reexame necessário.

O Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento do Reexame Necessário para ser mantida in totum a sentença ora combatida

É o relatório.

Passo ao voto. 

Tendo em vista que o caso se amolda à hipótese prevista no art. 496, l, do CPC/2015, CONHEÇO do Reexame Necessário.

O caso em análise trata-se de Mandado de Segurança interposto por Hospital Santa Maria em desfavor do Diretor da Unidade De Administração Tributaria – UNATRI. A presente lide versa sobre a possibilidade de cobrar ICMS das demandas de reserva de potência contratada e não utilizadas.

A matéria discutida na presente lide acerca da incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (reserva de potência) se encontra superada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC fixou a tese de que: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Vejamos os julgados:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. NÃO ACOLHIDA. REGRA GERAL: DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. REGRA ESPECÍFICA DA LEI Nº 12.016/09. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO JURÍDICO ENSEJADOR DA TRIBUTAÇÃO (EFETIVO CONSUMO E NÃO A DEMANDA RESERVADA/CONTRATADA DE POTÊNCIA). AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, muito embora a regra era de que a intimação da Fazenda Pública Estadual e Municipal ocorria por via de publicação no órgão oficial da imprensa, a Lei 12.016/09 prevê regra especial determinando a intimação do inteiro teor da sentença concessiva de segurança à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada por meio de ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento. 2. Para a incidência do ICMS sobre energia elétrica torna-se necessária comprovação real de consumo. Como não há circulação de mercadoria quando a energia elétrica reservada não é consumida, não incide tal tributo sobre a demanda contratada não utilizada, consoante a Súmula nº 391 so STJ. 3. O mandado de segurança, como se sabe, visa proteger direito subjetivo individual, líquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. Cumpre ao impetrante, portanto, demonstrar, através de prova pré-constituída, o seu pretendido direito líquido e certo. E tais documentos devem, forçosamente, virem juntados à inicial, nos termos do artigo 319 do CPC. 4. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.009479-8 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/11/2017) Grifei

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO VOLUNTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA DE POTÊNCIA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA UTILIZADA.
1 – O ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não sobre o valor do contrato de reserva de demanda, vez que o fato gerador do tributo só acontece com o efetivo consumo.
2 – Sentença confirmada no reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário. (TJMG – Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.14.016800-6/002, Relator(a): Des.(a) Rogério Coutinho, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/11/2015, publicação da súmula em 10/12/2015)

De acordo com a jurisprudência acima, ficou evidente que esse entendimento se consolidou com a edição da súmula 391 do STJ, que dispõem: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A Constituição determina que para base de calculo de um Tributo, deve se levar em conta a sua incidência. No caso do ICMS incidir sobre a energia elétrica, refugiria a esta regra a inclusão de montante contratado não efetivamente utilizado pelo contribuinte, pois extrapolaria a competência constitucional para a instituição desse Tributo, tornar objeto de incidência de energia elétrica que não foi de fato utilizada, ferindo, portanto, princípios como o da legalidade e o da vedação de confisco.

Para incidir ICMS sobre energia elétrica é necessário comprovar o real consumo, já que Tributo em análise, incide sobre a circulação da mercadoria, ou seja, deve haver tradição – na hipótese de energia elétrica –, efetiva, para dar ensejo à sua incidência.

No caso de contrato de potência reservada de energia elétrica, pode o consumidor utilizar, ou não, o valor contratado, bem como não se pode impor a ele o dever de cumprir a obrigação tributária em tais termos. Possui ele o direito de somente ser tributado pelo comprovado consumo de energia elétrica.

Vejamos o Julgado:

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. DECISÃO MANTIDA. 1.Para concessão de tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipatória de mérito, é necessário demonstrar a presença dos pressupostos do art. 300, caput, do CPC, quais sejam, a subsistência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, concomitantemente, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.A Súmula 391 do STJ, plenamente vigente, dispõe que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 3.O STJ tem confirmado acórdãos que propõem a não incidência de ICMS sobre toda a demanda contratada para manter a incidência sobre a utilizada (AgInt no AREsp 1455904/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2019). 4.O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral (Tema nº 176 RE nº 593824, de Relatoria do Ministro Edson Fachin) e determinou a suspensão nacional dos processos que tratam sobre inclusão de valores pagos a título de demanda contratada no dia 25/10/2016 (art. 1.037, II, do CPC), como posto na decisão liminar agravada. 5.Preliminar rejeitada. Agravo de instrumento desprovido.  
(Acórdão 1231704, 07215325620198070000, Relator: ALFEU MACHADO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 12/2/2020, publicado no DJE: 4/3/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Isto posto, pelos motivos fáticos e jurídicos acima expostos, conheço da Remessa Necessária, mas mantenho a sentença em todos os seus termos.

O Ministério Público devidamente intimado, emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento do Reexame Necessário.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira - Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 30 de setembro de 2022 a 07 de outubro de 2022.

 

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira 

Relator