APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADADE – NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICAILIDADE. LAUDO PERICIAL INDIRETO REALIZADO POR POLICIAIS - ILICITUDE NÃO VERIFICADA. MAJORANTES – MANTIDAS. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECUSRO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nulidade nã caracterizada. 2 - Comprovada a materialidade e a autoria do delito, inviável a absolvição pretendida. 3 - Não se verifica que a res furtiva seja de pequeno valor, o que afasta a incidência do privilégio. 4 - O exame técnico deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica - ex vi do art. 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal -, exatamente como ocorre na presente hipótese. 5 – É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando. 6 – Nova dosimetria da pena, possibilidade. 7 - O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução. 8 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000519-69.2018.8.18.0065 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000519-69.2018.8.18.0065

APELANTE: MAURICIO ROBERTO DOS SANTOS FREIRE 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADADE – NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE. LAUDO PERICIAL INDIRETO REALIZADO POR POLICIAIS – ILICITUDE NÃO VERIFICADA. MAJORANTES – MANTIDAS. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DA MULTA – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECUSRO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Nulidade não caracterizada.

2 - Comprovada a materialidade e a autoria do delito, inviável a absolvição pretendida.

3 - Não se verifica que a res furtiva seja de pequeno valor, o que afasta a incidência do privilégio.

4 - O exame técnico deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior ou por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica - ex vi do art. 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal -, exatamente como ocorre na presente hipótese.

5 - É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

6 - Nova dosimetria da pena, possibilidade.

7 - O pedido de isenção das custas processuais e da multa deve ser dirigido à Execução.

8 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para que seja realizada nova dosimetria da pena, nos termos propostos, fixando a pena do sentenciado em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, conforme parecer ministerial”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e oito do mês de outubro aos sete dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (28/10 a 07/11/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro 

Relatora

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MAURICIO ROBERTO DOS SANTOS FREIRE, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro II.

O Ministério Público Estadual denunciou MAURICIO ROBERTO DOS SANTOS FREIRE, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 155, §1º e §4º, I, do Código Penal, a pena de 01 (um) ano e 09 (noves) meses de reclusão, e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias multas (fls. 191/195).

A defesa interpôs recurso de apelação (fls. 205/295), requerendo em suas razões , em síntese: a) Absolvição por alegada ausência de comprovação da materialidade do crime; b) concessão do direito de recorrer em liberdade; c) nulidade do laudo de exame pericial juntado aos autos e exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo; d) nulidade da decisão de recebimento da denúncia, por alegada ausência de fundamentação; e) absolvição com base no princípio da insignificância; f) exclusão da qualificadora de furto noturno; g) exclusão da qualificadora de escalada; h) preponderância da atenuante da menoridade relativa em relação às agravantes; i) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; j) compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão; k) impossibilidade de cumulação da qualificadora do § 4º do art. 155 do Código Penal, com a causa de aumento de pena do § 1º do mesmo artigo; l) reconhecimento do furto privilegiado; m) fixação da pena base no mínimo legal, considerando-se todas as circunstâncias judiciais como favoráveis; n) reconhecimento da continuidade delitiva; o) afastamento da condenação ao pagamento das custas processuais, da pena de multa e do valor mínimo fixado para o ressarcimento da vítima.

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso (fls. 313/322).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto (fls. 337/355)

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 MÉRITO

A defesa alega nulidade da decisão que recebeu a denúncia.

Em relação ao despacho que recebe a denúncia, o Código de Processo Penal não faz qualquer menção à determinação de fundamentação exacerbada. Limita-se a determinar que sejam analisados os pressupostos processuais e condições de ação, sendo certo que preenchidos tais requisitos a exordial é recebida.

Ademais, é sabido que com a superveniência da condenação, eventuais alegações de nulidade em relação ao recebimento da denúncia e ausência de justa causa para a propositura da ação restam superados. Veja-se:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL E NULIDADE DA DECISÃO QUE CONFIRMA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PREJUÍZO AO MÉRITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme quanto ao entendimento de que os pleitos de trancamento da persecução penal ou de nulidade da decisão que recebe ou ratifica o recebimento da exordial acusatória ficam prejudicados quando já há, como no caso concreto, sentença prolatada na origem. 2. Incoerente analisar a mera higidez formal da acusação, a ausência de justa causa para o início da persecução penal ou a fundamentação lançada para o recebimento da denúncia, se a própria pretensão acusatória já foi acolhida, depois de uma análise vertical do acervo fático-probatório dos autos e, há muito, oportunizada a ampla defesa ao recorrente, constando na sentença, inclusive, farta fundamentação para o reproche de todas as teses ventiladas pela defesa. 3. Consoante balizada doutrina, não se anula o ato processual mesmo nos casos em que o vício poderia caracterizar nulidade absoluta, se atingida a finalidade para a qual foi concebido. 4. Agravo regimental não provido." (STJ - Sexta Turma; Min. Rogerio Schietti Cruz; 01/08/2017).

Assim, não há que se falar em nulidade.

De outro giro, a defesa pugna pela absolvição do sentenciado.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

A materialidade e autoria delitiva encontra-se positivada no inquérito policial, contendo boletim de ocorrência, depoimento da vítima e das testemunhas, laudos pericias, nas imagens do circuito de segurança, e na prova oral colhida durante a dilação probatória.

A vítima FRANCISCO DE OLIVEIRA COSTA relatou:

“(…) que foi acordado a cerca de 06h da manhã de domingo, 23/09/2018 por um mototaxista, informando este que seu comércio estava arrombado; que ao chegar ao local, deu por falta das sacolas de moedas que mantinha para fornecer troco, bem como de bebidas alcoolicas; que vende em seu comércio bebidas de valor não muito alto, como Campari, RumMontilla e uísques; que não sabe dizer quantas e quais bebidas foram levadas, nem o valor de seu prejuízo por tais bens; que foram levados sacos de moedas contendo cerca de R$ 800,00; que reconheceu o autor do delito pelo circuito interno de TV como o Cabeção; que conhece Cabeção desde que ele era muito novo; que este é conhecido por furtar comércios locais, desde quando era menor; que não tem a menor dúvida de que a pessoa nas imagens é Cabeção; que este foi reconhecido por várias pessoas que viram as imagens. (…)” (fls, 192/193)

A testemunha JOÃO BENTO DE SOUSA disse:

“ (…) é policial civil e participou da investigação do caso; que foi ao estabelecimento e fez a verificação; que viu o portão danificado; que soube que a vítima teve furtados alguns objetos mas não sabe precisar quais; que viu as imagens de segurança, mas não se recorda; que foi o depoente quem fez as imagens que estão nos autos. (…)” (fl. 193)

A testemunha JARDERSON LAYO PESSOA SILVA afirmou:

“ (...) que é policial militar e participou da ação que prendeu o réu; que no dia receberam uma ligação de que o réu estava no Bairro Capelinha; que na mesma tarde ele tinha furtado um vizinho seu; que não conhecia pessoalmente o Cabeção, mas sempre ouvia falar de seu nome relacionado a furtos e arrombamentos de comércios; que não lembra onde é o Comercial Verdão, nem viu as imagens de segurança; que quando chegaram ao local na Capelinha, ao pararem a viatura o réu escondeu-se em um matagal; que ao sair o réu fez menção de estar armado; que depois viram que não estava ; que foi efetuado um disparo. (…) (fl. 193)

O acusado confessou a autoria delitiva, afirmando ter subtraído R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Assim, depreende-se certeza em relação a autoria do acusado, observando-se os informes da vitima e das testemunhas, aliados a confissão do réu e aos laudos colacionados, confirmando o fato denunciado, narrando claramente o desenrolar dos acontecimentos.

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, há que manter, para esse efeito, a sentença condenatória.

Com efeito, não há que se falar em absolvição do apelante.

De outro giro, a defesa pugna pela absolvição do sentenciado, em face do princípio da insignificância.

Conforme a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC nº 84.412⁄SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 19.11.2004).

No presente caso, não se constata que o valor subtraído, R$ 400,00 (quatrocentos e cinquenta reais), represente inexpressiva lesão jurídica, eis que representa quase metade do salário mínimo a época.

A propósito, confiram-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO NO PERÍODO NOTURNO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VALOR EXPRESSIVO DO BEM SUBTRAÍDO. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO BEM. RAZÃO INSUFICIENTE PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O princípio da insignificância reafirma a necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do direito penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, não houve dano juridicamente relevante. Na hipótese dos autos, conforme registrado pela Corte de origem, o valor dos bens subtraídos foi de R$ 1.750,00 (um mil e setecentos e cinquenta reais), equivalente a bem mais de 10% do salário mínimo vigente, que era de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), refutando, por esse fundamento, a tese do princípio da insignificância, posicionamento em consonância com o entendimento pacificado pela Terceira Seção desta Corte Superior, que afasta o princípio bagatelar nas hipóteses em que o valor da res furtiva não seja ínfimo. No caso, o valor dos bens equivaleram a quase o dobro do salário mínimo nacional.

2. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância.

3. Inviabiliza-se o reconhecimento do princípio da bagatela, porquanto o crime de furto foi praticado no período noturno, circunstância concreta desabonadora que demonstra maior reprovabilidade da conduta nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1752102/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. II - Como dito no decisum reprochado, é inaplicável, na hipótese, o denominado princípio da insignificância, tendo em vista que, apesar do pequeno valor da res furtiva, o agravante é reincidente na prática de delitos patrimoniais. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1612423/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INAPLICABILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO APLICAÇÃO. NÃO UTILIZAÇÃO NA CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Conforme outrora consignado, a despeito do valor do bem, ao revés do consignado pela Defensoria, não se trata tão de simples reincidente, mas de réu multirreincidente, porquanto ostenta condenações com trânsito em julgado, sobretudo os de natureza patrimoniais (fl. 97). A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.

3. Se mostra viável o reconhecimento da confissão extrajudicial, inviável o acolhimento da tese trazida no presente writ, posto destacado na origem que o agente "sequer apareceu para dar sua versão em juízo, sem colaborar com a apuração da verdade real".

4. Irretocável a fixação do regime semiaberto, a partir da reincidência e maus antecedentes do paciente. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 618.250/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

Assim, inviável a aplicação do princípio da insignificância.

Noutro norte, não merece prosperar a tese defensiva de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, por suposta ausência de perícia válida, porquanto, no caso concreto, o laudo pericial indireto foi elaborado por 2 (dois) peritos nomeados, com formação em curso superior, tendo eles concluído pela ocorrência de arrombamento da porta.

Logo, restou atendido o disposto no art. 159, § 1º, do Código de Processo Penal, que estatui que, na falta de perito oficial, os exames serão realizados por duas pessoas idôneas, portadoras de curso superior.

Nessa mesma linha:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL INDIRETO REALIZADO POR DOIS PERITOS NOMEADOS, COMPROMISSADOS, COM FORMAÇÃO EM CURSO SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o exame de corpo de delito, direto ou indireto, é indispensável para a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, no delito de furto, consoante disposto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, c/c o art. 158, do Código de Processo Penal.

2. Não há nenhum óbice legal ao exame de corpo de delito indireto, mormente por estar expressamente disciplinado no art. 158 do Código de Processo Penal, o qual não se confunde com o chamado exame indireto. No primeiro, realiza-se um laudo firmado por perito, porém a partir da análise de documentos ou depoimentos de testemunhas. O segundo consiste na prova testemunhal prestada em juízo, a respeito do vestígio do crime, em razão do seu desaparecimento, ex vi do art. 167 do CPP (AgRg no REsp n. 1544900/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015).

3. O exame técnico deve ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior ou, na sua falta, por duas pessoas idôneas, compromissadas e que possuam qualificação técnica - ex vi do art. 159, §§ 1º e 2º, do CPP. Precedentes.

4. A ausência de perícia no local dos fatos não impede, na espécie, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizado exame pericial indireto, elaborado por dois peritos nomeados, compromissados e portadores de diploma de curso superior.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.838.301/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 22/11/2019.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS PELO EG. TRIBUNAL A QUO QUE JUSTIFICARAM A EXCEPCIONALIDADE DA ADMISSÃO DA PERÍCIA INDIRETA E DA PROVA TESTEMUNHAL. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. FORMALIDADE LEGAL. ELABORAÇÃO POR DUAS PESSOAS IDÔNEAS COM DIPLOMA DE NÍVEL SUPERIOR. ART. 159, § 1º, DO CPP. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.

I - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, "[e]m se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial.

Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.732.484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/8/2018, grifei).

II - Também da jurisprudência desta eg. Corte Superior, colhe-se o entendimento segundo o qual "[n]a hipótese, o auto de constatação de arrombamento indireto, embora não tenha sido elaborado por perito com habilidade técnica específica, foi efetivado por dois policiais civis, regularmente nomeados pela autoridade policial, os quais são pessoas portadoras de diploma de curso superior" (AgRg no REsp n. 1.544.900/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 16/11/2015).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.810.571/RS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 28/10/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. PERÍCIA REALIZADA IN LOCO POR POLICIAIS NOMEADOS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior entende que o exame pericial é imprescindível para comprovar a prática do furto por rompimento de obstáculo, por se tratar de crime que deixa vestígios.

2. No caso, as instâncias antecedentes registraram que a referida qualificadora foi validamente comprovada por meio de auto de constatação do local do delito, atestado por duas pessoas regularmente nomeadas pela autoridade policial. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 529.011/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 2/12/2019.)

Com efeito, mantida a qualificadora.

Seguindo, a defesa pugna pelo decote da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno, sem razão.

A causa de aumento de pena inerente ao repouso noturno não se relaciona, obrigatoriamente, com a circunstância de ser o furto cometido em residência. É irrelevante o fato de se tratar de estabelecimento comercial ou de residência, habitada ou desabitada, bem como o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

Nesse a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. COISA SUBTRAÍDA DE CARRO ESTACIONADO NA VIA PÚBLICA DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. CASO. 1. O art. 155, § 1°, do Código Penal, ao punir mais severamente o furto praticado durante o repouso noturno, visa proteger o patrimônio particular no período em que o poder de vigilância sobre a coisa encontra-se diminuído. 2. A lei não faz referência ao local do delito. Basta, portanto, para configurar a majorante, que o furto seja praticado durante o repouso noturno. 3. Recurso especial provido para, reconhecendo a majorante do furto praticado durante o repouso noturno, fixar a pena privativa de liberdade imposta ao réu em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido. (REsp 1113558/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 28/06/2010)

Dessa forma, correta a incidência do aumento de pena previsto no artigo 155, § 1º, do Código Penal.

Quanto a alegação de incompatibilidade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as normas que estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4º do art. 155 do Código Penal) como na referida causa de aumento apreciou e revalorou o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a ótica do desvalor do resultado.

Acerca:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.FATO INCONTROVERSO. VALORAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE. GRAVO IMPROVIDO. 1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, que se refere a prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto qualificado. 2. Tratando-se de valoração jurídica de fato incontroverso, não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, a obstar o processamento do recurso especial. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.731.115/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/09/2018).

Com efeito, não há que se falar em incompatibilidade.

De outro giro, a defesa requer a reforma da pena aplicada.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Com efeito, é mister a reestruturação da pena.

Na primeira fase de fixação da pena, observados os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, tenho que deve permanecer negativada os antecedentes, decotando-se a circunstância da conduta social.

O acusado possui uma condenação anterior transitada em julgado, restando configurado os maus antecedentes.

Quanto à conduta social, a vida pregressa do indivíduo (processos em andamento, registros policiais e inquéritos) não se prestam a valorar negativamente essa circunstância, segundo remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE DO AGENTE. CONDUTA SOCIAL. AFASTAMENTO. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com o agravante da reincidência. A culpabilidade, na condição de elemento do crime, não pode ser confundida com a censurabilidade da conduta, cujo grau de reprovabilidade deve ser medido diante dos elementos concretos disponíveis na apreciação do caso. Consoante entendimento desta Corte, a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como portador de má conduta social, nem possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. Apesar de ter a reprimenda sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a imposição do regime semiaberto se justifica em razão da reincidência e da existência de uma circunstância judicial desfavorável, não sendo a hipótese de se impor regime ainda mais gravoso. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1373501/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 08/09/2015)

Com efeito e, considerando-se o aumento procedido pelo magistrado singular para cada circunstância negativada, o qual se encontra adequado, fixa-se a pena base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias multas.

Na segunda fase, ausentes agravantes e, presente a atenuante da confissão, fixa-se a pena em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento 20 (vinte) dias multas.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do artigo 155, §1º, do Código Penal, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), restando fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Presente a causa de diminuição do artigo, 155, § 2° do Códido Penal, diminuo a pena em 1/3 (um terço), restando fixada definitivamente em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Permanece fixado o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", c/c §3º, do Código Penal.

Mantem-se a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal), nos termos da sentença.

Quanto ao pedido de isenção das custas e da multa prevista, são medidas descabidas, vez que não cabe ao julgador deixar de aplicar imposição legal. No juízo da execução é que a miserabilidade do condenado pode ser examinada para fim de ser concedida a isenção ou o parcelamento. Descarta-se, portanto, neste momento, tal possibilidade. Além disso, a fixação da pena de multa guardou perfeita simetria com a pena carcerária imposta, nada havendo a ser modificado.

Do mesmo modo, entende o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. VIOLAÇÃO AO ART. 61, I, DO CÓDIGO, PENAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (...). A precária situação financeira do condenado não autoriza a isenção da pena de multa, haja vista que o ordenamento jurídico-penal hoje em vigor prevê a multa como uma das espécies de sanção e, no caso, o réu fora condenado pela prática do delito de roubo (art. 157 do Código Penal), cujo preceito secundário, de conteúdo cogente, prevê a aplicação de pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa. (...). (REsp 722561 / RS; RECURSO ESPECIAL, 2005/0010991-0, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128), 14/03/2006)”.

RECURSO ESPECIAL. PENAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONCEITOS DISTINTOS. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO-OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL COMPREENDIDA NO PRÓPRIO TIPO PENAL. (...) 5. De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo. (...) (REsp 683.122/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

Por fim, mostra-se inadequados e não condizentes com o caso em questão 08 (oito) pedidos realizado pela defesa, conforme destacado pelo Douto Procurador de Justiça, são estes: a) o pedido de que seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois este direito já foi reconhecido pelo magistrado a quo em sentença, estando o réu em liberdade; b) o pedido de que seja excluída a qualificadora de escalada, sendo que em nenhum momento foi levantada essa qualificadora, tendo em vista que o crime foi realizado mediante arrombamento de obstáculo, e não por escalada; c) reconhecimento da continuidade delitiva, posto que o réu responde por um único crime de furto, não havendo que se falar em continuidade delitiva; d) aplicação da redução de pena do furto privilegiado, pois o magistrado já fez essa aplicação em sentença, reduzindo sua pena em 1/3 (um terço); e) preponderância da atenuante da menoridade relativa em relação às agravantes, pois a atenuante da menoridade relativa foi reconhecida, mas não incidiu sobre o réu nenhuma agravante, motivo pelo qual não há que se falar em preponderância da referida atenuante; f) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, pois tal atenuante já foi reconhecida na vergastada sentença; g) compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, pois é esse pedido estranho à realidade dos fatos, já que não incide a agravante de reincidência sobre o apelante; h) afastamento do valor mínimo fixado para ressarcimento da vítima, visto que o magistrado de primeiro piso deixou de fixar na sentença recorrida, valor mínimo para indenização da vítima)”.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para que seja realizada nova dosimetria da pena, nos termos propostos, fixando a pena do sentenciado em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e no pagamento de 15 (quinze) dias-multa, conforme parecer ministerial.

Teresina, 10/11/2022