EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE LIMINAR. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. CONEXÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A conexão ocorre quando 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. 3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. 4. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. 5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário. 6. Banco apelante juntou mero comprovante de transferência, sem condão comprobatório. 7. Nulidade do contrato reconhecida. 8. Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de sua vontade. 9. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 10. Sentença mantida. 11. Apelo conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801940-90.2020.8.18.0065 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 17/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801940-90.2020.8.18.0065

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

APELADO: LUIZA MARIA DIAS

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO FLAVIO IBIAPINA SOBRINHO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE LIMINAR. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. CONEXÃO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A conexão ocorre quando 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

4. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio.

5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário.

6. Banco apelante juntou mero comprovante de transferência, sem condão comprobatório.

7. Nulidade do contrato reconhecida.

8. Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

9. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

10. Sentença mantida.

11. Apelo conhecido e improvido.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Pedro II nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS c/c PEDIDO DE LIMINAR (proc. nº 00801940-90.2020.8.18.0065), ajuizada por LUIZA MARIA DIAS em desfavor do apelante.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para determinar o cancelamento do contrato n° 805568995, tendo em vista sua nulidade; condenar a empresa ré a restituir em dobro os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da requerente, relativos ao contrato supracitado e a pagar o valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com os devidos acréscimos legais, a título de indenização por danos morais. Por fim, condeno o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da Requerente, fixado em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Irresignado com a sentença, a parte ré interpôs a presente apelação, suscitando, a título de preliminar, a conexão com outras ações; e de prejudicial de mérito, a prescrição da ação. Em relação ao mérito, alegou a regularidade do instrumento contratual, bem como a inexistência de danos morais e materiais, sem razões para considerar a repetição do indébito.

Regularmente intimado, a apelada apresentou suas contrarrazões, momento em que refutou os argumentos do apelante, requerendo, ao final, o improvimento do presente apelo.

Diante da recomendação do Oficio Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, não houve remessa dos autos ao Ministério Público, por não haver necessidade de sua intervenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório, recebendo-o em seus efeitos devolutivo e suspensivo, por não haver na sentença as hipóteses do artigo 1.012, §1°, I a VI, do CPC.

 

2 PRELIMINARES

2.1 CONEXÃO

Previamente, cumpre enfrentar a preliminar de conexão arguida pelo apelante. A parte alega que os presentes autos são conexos com os processos de n°: 0010483-95.2019.818.0083, 0010489-05.2019.818.0083, 0010485-65.2019.818.0083, 0010488-20.2019.818.0083, 0010486-50.2019.818.0083, 0801941-75.2020.8.18.0065, 0801939-08.2020.8.18.0065, por apresentarem as mesmas partes e mesma causa de pedir.

Sobre a matéria, o Código de Processo Civil estabelece, em se art. 55, caput, que:

 

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir

 

In casu, verifica-se que apesar das ações acima terem partes comuns e mesmo objetivo (declaração de nulidade do contrato consignado), estão vinculados a contratos distintos ao contrato n° 805568995, objeto desta ação.

Posto isto, considerando que apesar das ações apresentarem um mesmo tipo de contrato, estão vinculados a contratos distintos e independentes, e portanto, a pedidos e causas de pedir diferentes. Dessa forma, o argumento do apelante não merece prosperar.

Por estes motivos, afasto a preliminar de conexão.

 

3 MÉRITO

3.1 PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Mediante recurso, o apelante suscita a possibilidade de reconhecimento da prescrição ao contrato bancário firmado entre as partes.

Preliminarmente, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que se trata de uma exímia relação de consumo.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

 

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

 

Da leitura do dispositivo supracitado, verifica-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, isto é, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona Tartuce que:

 

o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002. (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201)(Negritei)

 

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência, inclusive a desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido.

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido.

 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017) (negritei)

 

In casu, o último desconto referente ao contrato n° 805568995 ocorreu em 07/01/2022. Considerando que o prazo prescricional consiste em 5 anos a contar da referida data, e que a parte apelada ingressou com a ação em outubro de 2020, verifica-se que não há razão para se falar em prescrição.

 

3.2 DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO 

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Demais disso, ainda que não se reconheça a existência da relação negocial entre as partes, mesmo assim seria possível reconhecer a natureza consumerista da relação, com supedâneo no artigo 17 do CDC, na modalidade de consumidor por equiparação.

O recurso pretende a reforma da sentença, sustentando-se no fato de que o instrumento contratual firmado pelas partes está em conformidade com a legislação e, portanto, válido. O apelante também menciona a impossibilidade de repetição de indébito, bem como a absoluta inexistência de dano moral.

 

3.2.1 Da ausência de transferência

O Contrato de Mútuo Feneratício, na modalidade de Empréstimo Consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa tem-se apenas uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato, plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento, plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Logo, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

A respeito do tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sumulou o entendimento, sedimentado no enunciado da Súmula 18, no sentido de que a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor, enseja a nulidade da avença. Senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18. A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Nos autos, o apelante colacionou aos autos mero comprovante de pagamento, que em nada comprovam a efetiva transferência bancária, não possuindo, portanto, o condão comprobatório. Dessa forma, verifica-se que não restou efetivamente comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo.

 Nesse aspecto, assim decide a jurisprudência:

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS – Empréstimos consignados – Sentença de procedência - Recurso do Banco réu – Responsabilidade Civil – Descontos em beneficio previdenciário do requerente sem qualquer comprovação de autorização – Ausência de prova que consubstancie os descontos das parcelas de empréstimos da aposentadoria do requerente - Falha na prestação de serviço pela Instituição Financeira – Aplicabilidade do artigo 927, § único do CC/02 – Ausência de comprovação do crédito a favor do requerente – Apresentação de TED preenchida sem qualquer autenticação bancária – Ausência de comprovação efetiva que o autor recebeu o valor nela descrito – Cópias de contratos juntadas em branco - Recurso não provido. Danos morais – Configuração - Banco requerido que não demonstrou a legitimidade dos contratos de empréstimos – Negligência que causou danos de ordem moral ao autor, que se viu privado de numerário descontado indevidamente de sua aposentadoria - Valor indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00, que merece ser mantido - Observação dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade – Disciplina da sucumbência mantida - Recurso não provido, neste tópico. RECURSO DO AUTOR – Busca devolução em dobro das parcelas deconstadas – Impossibilidade – Ausência de prova de má-fé do banco – Mantida a devolução de forma simples fixada em sentença – Recurso não provido. (TJ-SP 10167327020168260554 SP 1016732-70.2016.8.26.0554, Relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 21/03/2018, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/03/2018) (negritei)

 

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 

PROCESSO CIVIL- APELAÇÃO CÍVEL- EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO- DESCONTOS INDEVIDOS- NÃO COMPROVAÇÃO DA LEGALIDADE DO CONTRATO- PESSOA IDOSA E ANALFABETADANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO- PRINT DA TELA DO COMPUTADOR NÃO CONSTITUI PROVA IDÔNEA A COMPROVAR O DEPÓSITO- APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Trata-se, na origem, de ação objetivando a anulação do contrato de empréstimo, devolução em dobro do valor cobrado e indenização por danos morais. 2- É cediço que somente através da escritura pública, ou ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público é possível considerar que o analfabeto contraia obrigações, o que não ocorreu no caso dos autos. 3 - Não subsiste a contratação realizada por pessoa idosa e analfabeta quando desacompanhada de procurador constituído por instrumento público e subscrito por 2 (duas) testemunhas, conforme o art. 595 do CC. Deve o banco responder pelos transtornos causados ao demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva. A teor da Súmula n. 479 do STJ, tem-se que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 4- Os descontos efetuados de forma consciente nos proventos de aposentadoria da parte autora, sem qualquer respaldo legal para tanto, resultam em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Ademais, o PRINT colacionado pelo Banco Bradesco S/A, não constitui prova idônea a comprovar que o valor fora depositado, uma vez que esse documento é de fácil manuseio por parte da empresa apelada. 5 – Recurso conhecido provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.002109-6 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 26/03/2019) (negritei)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Apesar de apresentado o contrato entabulado entre as partes, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência. 2 – É necessário ressaltar que não é possível estender força probatória à imagem (print screens) constantes do corpo da contestação, por tratar-se de informação produzida unilateralmente e que não goza de presunção de veracidade. 3 – Assim, impõe-se a condenação do banco fornecedor do serviço ao pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC). 4 – No que se refere ao quatum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame. 5 – Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.013413-2 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/06/2018) (negritei)

 

Considerando que é imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, na sua ausência o negócio jurídico é dito inválido, diante do defeito no plano da validade.

Assim, inexistindo comprovante de transferência de valores para a parte autora, não há que razão para se falar em compensação de valores.

Diante o exposto, merece manutenção a Sentença apelada que julgou procedentes os pedidos iniciais, porquanto a ausência de comprovação da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo, sendo elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

 

3.2.2 Da reparação e ressarcimento dos danos

A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

 

3.2.1 Do Dano Material – A repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.2.2 Do Dano Moral

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de suas formalidades.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais, mantenho a reparação no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva a parte apelada, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO a presente Apelação, mantendo incólume o conteúdo sentencial.

Quanto aos honorários, mantenho em 20% sobre o valor da condenação, em congruência com a porcentagem máxima estabelecida pela legislação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

DESEMBARGADOR OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

RELATOR