APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ATENUANTE GENÉRICA NÃO DEMONSTRADA. CONFISSÃO. ATENUANTE INDEPENDENTE DE SER UTILIZADA PELO MAGISTRADO. MINORANTE. REDUÇÃO DE ½. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1- A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 2- Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. (Precedentes do STJ) 3- Atenuante genérica não comprovada nos autos, não sendo suficiente a mera alegação da ré durante interrogatório judicial. 4- Em decisão unânime que alterou sua jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal – independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 5- Na segunda fase da dosimetria da pena, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a pena intermediária a patamar inferior ao mínimo previsto ao tipo penal. 6- A simples presença dos requisitos do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem. No caso, reduz-se a pena em ½, conforme requerido pelo Ministério Público( AgRg no REsp 1.628.219/AM , Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017). 7- Afastada a valoração desfavorável da quantidade/natureza das drogas, não subsistem razões para fixar regime inicial distinto do aberto ou para impedir a substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal. 8- Considerando a reprimenda fixada, o regime inicial aberto e o pedido ministerial expresso, a constrição cautelar da apelante configura constrangimento ilegal, devendo ser assegurado o direito ao recurso em liberdade. 9- Apelos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000855-10.2020.8.18.0031 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000855-10.2020.8.18.0031

APELANTE: RAYNA CRISTINA VIANA DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: VINICIUS DE ARAUJO SOUZA JUNIOR

APELADO: RAYNA CRISTINA VIANA DOS SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ATENUANTE GENÉRICA NÃO DEMONSTRADA. CONFISSÃO. ATENUANTE INDEPENDENTE DE SER UTILIZADA PELO MAGISTRADO. MINORANTE. REDUÇÃO DE ½. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NOS TERMOS DO ART. 44. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SENTENÇA REFORMADA.

1- A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 

2- Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. (Precedentes do STJ)

3- Atenuante genérica não comprovada nos autos, não sendo suficiente a mera alegação da ré durante interrogatório judicial. 

4- Em decisão unânime que alterou sua jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal – independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.

5- Na segunda fase da dosimetria da pena, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a pena intermediária a patamar inferior ao mínimo previsto ao tipo penal.

6- A simples presença dos requisitos do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem. No caso, reduz-se a pena em ½, conforme requerido pelo Ministério Público( AgRg no REsp 1.628.219/AM , Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017). 

7- Afastada a valoração desfavorável da quantidade/natureza das drogas, não subsistem razões para fixar regime inicial distinto do aberto ou para impedir a substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal.

8- Considerando a reprimenda fixada, o regime inicial aberto e o pedido ministerial expresso, a constrição cautelar da apelante configura constrangimento ilegal, devendo ser assegurado o direito ao recurso em liberdade.

9- Apelos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO para DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos, fixando pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 250 dias-multa; determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos que serão fixadas pelo juízo da execução e assegurando à recorrente direito de recorrer em liberdade. Expeça-se alvará de soltura. Adote a Coordenadoria Criminal as providências necessárias para expedição de nova guia de execução temporária da apelante, fazendo constar a pena retificada em grau de recurso. na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

            Tratam-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por RAYNA CRISTINA VIANA DOS SANTOS e pelo  MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de sentença penal condenatória proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de PARNAÍBA.

Após regular instrução sobreveio Sentença (ID 6525142, págs. 477 a 488) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para absolver a acusada Misterlane Rodrigues Lima e para condenar a acusada Rayna Cristina Viana dos Santos como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade total de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Irresignada, a ré RAYNA CRISTINA VIANA DOS SANTOS interpôs, através da sua defesa, Recurso de Apelação (ID 6525142, págs. 510 a 526) requerendo: o direito de recorrer em liberdade; fixação da pena abaixo ou no mínimo legal; o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

O Parquet apresentou Contrarrazões, manifestando-se pelo provimento parcial do recurso para que seja a Sentença reformada no sentido de que: a) a pena-base seja redimensionada para o patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa; b) seja aplicada a fração de ½ (um meio) à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei de Drogas, art. 33, § 4º), fixando-se, em decorrência, a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, acrescida de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com valor unitário correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato; c) seja mantido o regime inicial semiaberto, em razão da existência de circunstância judicial negativa; d) a prisão preventiva seja substituída por prisão domiciliar. 

O representante do Ministério Público de primeiro grau também interpôs recurso de Apelação (ID 6525142, págs. 582 a 588), requerendo os mesmos pedidos por ele apresentados nas contrarrazões ao recurso defensivo.  Por sua vez, em suas contrarrazões ao recurso Ministerial (ID 6525142, págs. 648 a 663) a Apelada reiterou os termos do seu recurso.

O Ministério Público Superior apresentou parecer no qual pugna para que os recursos sejam conhecidos para dar PROVIMENTO PARCIAL ao Apelo Defensivo; e para DAR PROVIMENTO TOTAL ao Apelo Ministerial.

             É o que bastava para relatar.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

O recurso em minuta guarda uma peculiaridade digna de nota: a defesa e o Ministério Público, ambos recorrem em favor da ré. Apesar de absolutamente compatível com sistema constitucional e processual penal, a existência de recurso Ministerial em favor da ré deve ser analisada com maior desvelo em decorrência da consolidação do sistema acusatorial no processo penal brasileiro. 

Destarte, não desconheço orientações e entendimentos em sentido contrário, mas me filio à corrente para a qual é incompatível com o sistema acusatorial o magistrado determinar prisão quando o órgão acusador postula pela liberdade ou prisão domiciliar. No mesmo sentido, incompatível com o princípio acusatório a condenação criminal para além do que requerido pelo Ministério Público.

Inicialmente, destaco que ambos os recursos se referem à pena cominada em sentença e não impugnam a materialidade ou autoria delitiva. Com efeito, restou incontroverso que a apelante incorreu no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, destaco trecho da sentença recorrida:

No dia 22 de junho de 2020, foi apreendido poder da acusada Rayna Cristina Viana dos Santos: uma bolsa marrom contendo 01 balança de precisão e vários pedaços de uma substância com aspecto de cocaína, conforme auto de apreensão de fls. 05v. Na ocasião foi apreendida uma motocicleta HONDA FAN 125, de cor preta, placa NIK-7659, que era de propriedade de terceiro. As substâncias apreendidas foram devidamente submetidas à análise de constatação definitiva de substância tóxica, conforme laudo juntado no Sistema ThemisWeb, que confirmou tratar-se de 95g(noventa e cinco gramas), de massa bruta de substância sólida, de coloração branca, fragmentada, com resultado positivo para cocaína. A materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico ilícito de entorpecentes restaram sobejamente comprovadas nos presentes autos. Segundo consta na denúncia, e comprovado durante a instrução processual, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas quando abordaram as acusadas na Rua Centenário do Bairro Piauí. Conforme relato dos policiais, as acusadas trafegavam em uma motocicleta Honda CG, preta, de placa NIK-7659-Buriti dos Lopes, fato que chamou atenção da guarnição. Ao serem indagadas sobre a placa da moto, estas se mostraram nervosas e entraram em contradição. Foi notado também que a acusada Rayna trazia consigo uma bolsa marrom e ao averiguá-la, os policiais encontraram 95g de cocaína e uma pequena balança de precisão. Ambas confessaram que eram apenas usuárias e que a droga se destinava ao uso pessoal, sendo que a balança era para não serem enganadas na hora da compra. Diante destes fatos controversos, os policiais deram voz de prisão às acusadas e as conduziram até a central de Flagrantes. 

(...)

Em juízo a acusada afirmou que nunca foi presa, mas já usou várias vezes droga. Ressaltou que já não usa droga há 07 anos. Alegou que seu namorado de nome Ozias, conhecido por “Travio”, lhe ameaçava, apesar de não ter registrado nenhum Boletim de Ocorrência contra, nem medida protetiva contra o mesmo. Aduz que seu suposto namorado ameaçava seus familiares e no dia 20, passou o fim de semana com ele, ocasião em que este lhe pediu para entregar uma sacola preta. Relata que foi realizar a entrega por medo, em razão das ameaças. Narra que pediu para Misterlane para irem comprar as coisas de seu filho, sendo que Misterlane era a pessoa que sempre deixava seu filho quando ficava com seu namorado, visto que Misterlane sabe como cuidar do mesmo. A ré afirma que seu namorado pediu para que entregasse as drogas para um terceiro de nome Kelvin, contudo, foram abordadas em frente ao local de entrega. Retifica sua versão prestada perante a autoridade policial, asseverando que nunca afirmou ter gasto seu dinheiro comprando drogas. Pontuou também que soube por seu advogado que seu namorado havia falecido no Ceará. Assegura que apenas transportou as drogas por medo de seu namorado, visto que tinha receio de que o mesmo fizesse algo contra sua pessoa ou contra sua família. Por fim, enfatizou que não prestou os depoimentos constantes de seu interrogatório juntado aos autos e esclareceu que no dia dos fatos, deixou seu filho com uma terceira pessoa que havia ensinado para poder cuidar da criança, uma vez que esta precisa de cuidados especiais, em razão de sua condição de saúde (mídia audiovisual). Por sua vez, a acusada Misterlane Rodrigues Lima afirmou perante a autoridade policial que: Por volta das 10h30min de hoje, dia 22/06/2020 sua amiga RAYNA foi até a sua casa e pediu que a interrogada pegasse com seu vizinho uma motocicleta emprestada; QUE arranjou a motocicleta e seguiram para comprar droga em uma boca de fumo que fica nas proximidades do colégio João Silva Filho; QUE RAYNA comprou a droga e quando já iam voltando para casa foram abordadas por policiais militares; QUE foi feita uma busca pessoal e encontrada em uma bolsa marrom a droga e uma balança digital; QUE foram presas e conduzidas para esta Central de Flagrantes para as providências legais. Judicialmente a acusada afirmou que é casada, vende roupas e que sua carteira é assinada como cozinheira. Segundo a acusada, Rayna teria lhe chamado para comprar os mantimentos do filho da mesma que precisa de cuidados especiais, ocasião em que pediu uma motocicleta emprestada e foram ao mercado, próximo da Farmácia Pague Menos, na Guarita, entretanto, se deslocaram até o Dirceu para entregar drogas que o namorado de Rayna havia pedido. Alega que foram abordadas por policiais militares, momento em que foi encontrado drogas com Rayna. Ressaltas que não usa drogas e nem vende drogas, destacando que Rayna também não vende entorpecentes, mas a acusada já havia deixado de usar mais. Esclarece que não sabia o que o namorado de Rayna falava para a mesma, mas sabia que o mesmo tinha o apelido de “Travio”. Pontuou que Rayna não havia comprado a droga, mas que estava fazendo uma entrega. Aduz que não chegou a prestar seu interrogatório na presença de um Delegado e que somente uma pessoa veio e tomou seu depoimento. (mídia audiovisual). Nota-se que as acusadas apresentam em juízo versões divergentes das prestadas perante a autoridade policial. Noutro ponto, observa-se que as acusadas passam a afirmar que a conduta de transportar a droga recai somente contra Rayna, visto que estaria sendo supostamente ameaçada pelo seu ex-companheiro, que coincidentemente faleceu enquanto estava presa e que tomou conhecimento pelo seu causídico. Não há nos autos nenhuma prova que corrobore com a versão das acusadas, bem como a tentativa das mesmas em afirmarem que seus interrogatórios prestados na Delegacia não condizem com a verdade real dos fatos. 

A testemunha arrolada pela acusação, Farlon Araújo Machado, confirmou seu depoimento prestado na fase inquisitiva, afirmando que estava realizando policiamento quando avistou as acusadas em uma motocicleta com placa de Buriti dos Lopes-PI, fato que lhe chamou atenção. Relata que resolveu abordar as acusadas, contudo, Misterlane, ao notar a aproximação policial, jogou um aparelho celular no interior de uma residência próxima. Expõe que conseguiu localizar o aparelho celular, ao tempo em que verificou que Rayna trazia uma bolsa consigo e no interior desta havia drogas e uma balança de precisão. Segundo a testemunha, a ação das rés transpareceu que estavam negociando entorpecentes, sendo que Rayna não informou de quem havia adquirido as drogas, afirmando tão somente que aqueles entorpecentes eram para consumo. Na ocasião, Rayna ainda informou que era mãe e que um de seus filhos precisava de cuidados especiais, fato este comprovado ao se dirigir até a residência da acusada e confirmar as informações. Confirma que a droga foi apreendida dentro da bolsa de Rayna e que a mesma encontrava-se prensada juntamente com a balança de precisão. (mídia audiovisual). Do mesmo modo, a testemunha arrolada pela acusação, José Ribamar Silveira Sobrinho, afirmou em juízo estava fazendo patrulhamento no Bairro Piauí, quando viu as acusadas trafegando em uma motocicleta e ao observar a placa, achou suspeita, momento em que foi abordá-las. Confirma que foi encontrado cocaína dentro de uma bolsa, sendo que as acusadas haviam lhe relatado que aquela droga lhes pertencia. Também confirma que uma das rés alegou ser mãe de uma criança que necessita de cuidados especiais, tendo comprovado este fato ao se dirigir até a residência da mesma (mídia audiovisual). De outro giro, foi ouvida em juízo a testemunha Jessica dos Santos Silva, arrolada pela defesa, que afirmou que é amiga das acusadas e que tem conhecimento de que Misterlane trabalha vendendo roupas e de que Rayna possui um filho portador de cuidados especiais. Afirma que as acusadas moravam juntas na mesma casa, mas ressalta que Misterlane não vende drogas. Por fim, destaca que ficou surpresa com a prisão das acusadas (mídia audiovisual). Neste diapasão, as declarações dos policiais militares, prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório, foram coerentes e uníssonas, se coadunando com as provas produzidas durante a instrução. Analisando a robusta prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório restou claro que as testemunhas arroladas na denúncia realizaram a prisão da acusada RAYNA CRISTINA VIANA DOS SANTOS, pois esta transportava/trazia consigo drogas, com o fim de comercializá-las. Este fato encontra-se devidamente comprovado nos autos, pelas declarações das testemunhas arroladas pela acusação, bem como pela forma que estava disposta a droga, cerca de 95g de cocaína prensada, apreendida juntamente com uma balança de precisão. Ademais, não restam dúvidas quanto à materialidade do delito, uma vez que o laudo de exame definitivo juntado no sistema ThemisWeb, confirmou tratar-se de 95g de cocaína. Impende ainda destacar que a acusada não conseguiu provar sua versão dos fatos durante toda a instrução processual. (...)

Nesse sentido, ficou plenamente demonstrado que a apelante trazia consigo drogas com a intenção de venda, incorrendo em uma das condutas de tráfico conforme art. 33 da Lei 11.340/06: "Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar."

Nesse contexto, a condenação foi amparada em provas testemunhas, consistentes nos policiais que prenderam a apelante em flagrante trazendo consigo, além de drogas, uma balança de precisão. Por sua vez, ainda que de forma qualificada, a apelante confessou a autoria delitiva, aduzindo que praticou o tipo penal em razão de ameaças proferidas pelo seu ex-companheiro, contudo, não trouxe à instrução qualquer elemento que permita comprovar referida versão que, destaco, diferente da versão apresentada em fase inquisitorial.

Portanto, ab initio, não existe mácula no na sentença no que tange a condenação da apelante, inclusive, o recurso em análise sequer requer absolvição, tese que afastei somente em consonância ao efeito devolutivo do presente recurso.

Destarte, considerando que ambos os recursos requerem reforma da dosimetria da pena e revisão do decreto prisional, passo a analisar as teses conjuntamente.

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA: PENA-BASE

Na primeira fase, a dosimetria da pena, a pena-base é fixada conforme análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No crime de tráfico de drogas, acrescentam-se as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06 para nortear a atividade jurisdicional. Na sentença recorrida, o magistrado fixou pena-base nos seguintes termos:

Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5º, XLVI, e 93, IX, impõe-se a individualização motivada da pena. Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

 • Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de cocaína, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social. 

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 95g (noventa e cinco gramas) de cocaína. 

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente. 

• Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância. 

Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP. • No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa. 

• Com relação aos antecedentes, a acusada não possui condenação transitada em julgado. 

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06. 

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita. 

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria, sob pena de incidir em bis in idem. 

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

 • O crime em comento não possui vítima determinada. 

Há, portanto, seis circunstâncias favoráveis e duas desfavoráveis ao réu.

Fixação da pena: Desta feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis à ré, motivo pelo qual fixo a pena base em 07(sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e a pena de multa em 750(setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo estE ao critério estipulado no art. 60 do CP.

            A magistrada apontou duas circunstâncias desfavoráveis à apelante: natureza e quantidade de drogas. O recurso defensivo aponta de forma genérica que inexistem circunstâncias desfavoráveis à apelante. Ao seu turno, o recurso do Ministério Público argumenta:

Na primeira fase da dosimetria, deve ser mantida a valoração negativa da circunstância judicial que trata da culpabilidade do agente, à vista da natureza e da quantidade da droga, pois ficou demonstrado que a apelante trazia consigo cocaína, entorpecente com alto poder viciante, em quantidade (95g) que se mostrava capaz atingir grande número de potenciais usuários, o que denota maior grau de reprovabilidade da conduta criminosa perpetrada, a demandar, por isso mesmo, uma resposta estatal mais incisiva. Nenhuma das outras circunstâncias judiciais se afigura prejudicial à recorrente. Conquanto tenha negativado apenas a circunstância judicial referente à culpabilidade do agente, em virtude da natureza e da quantidade droga apreendida, o magistrado sentenciante, ao final da primeira fase da dosimetria, considerou a existência de “seis circunstâncias favoráveis e duas desfavoráveis ao réu” (ID nº 30135032, p. 10 – grifo do signatário) e, desse modo, estabeleceu a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa. No momento, oportuno registrar que, para cada vetor negativado, a pena-base deve ser incrementada, a partir do mínimo legal, em 1/6 (um sexto)3 do intervalo compreendido entre os limites mínimo e máximo da sanção abstratamente cominada ao delito  . Uma vez que, como exposto, apenas uma circunstância judicial foi reputada desfavorável (culpabilidade), a pena-base deveria ter sido fixada, na realidade, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão (15 anos – 05 anos = 10 anos; 1/6 de 10 anos = 01 ano e 08 meses; 05 anos + 01 ano e 08 meses = 06 anos e 08 meses), acrescida de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (1.500 dias-multa – 500 dias-multa = 1.000 dias-multa; 1/6 de 1.000 dias-multa = 166 dias-multa, aproximadamente; 500 dias-multa + 166 dias-multa = 666 dias-multa).

       Data venia, ambos os recorrentes incorreram em equívocos em seus argumentos, contudo, de fato, existe ilegalidade no procedimento de fixação da pena-base que deve ser corrigida através do presente recurso.

         A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais específicas ao crime de tráfico de drogas: quantidade e natureza da substância apreendida. Nesse sentido, não assiste razão ao recurso ministerial quando afirma que somente a culpabilidade do agente foi valorada desfavoravelmente posto que, conforme o trecho colacionado acima, a culpabilidade da ré não foi utilizada em seu desfavor.

             Ocorre que, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a análise da quantidade e da natureza da substância, circunstância judicial especial do art. 42 da LAD, deve ser realizada conjuntamente, de modo que a natureza perniciosa do entorpecente apreendido não autoriza, por si só, a majoração da pena-base, se a quantidade foi inexpressiva. 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício ( HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.). 2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021)

             Destarte, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antidrogas) prevê circunstância especial, de modo que a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente. A exasperação da pena inicial só pode se dar desde que haja fundamentação de ambos os institutos (natureza e quantidade) no caso concreto, conjuntamente. Na sentença recorrida o magistrado apontou a existência de duas circunstâncias desfavoráveis, consistentes na natureza e quantidade de entorpecentes e, nesse sentido, incrementou a pena-base calculando a presença de dois vetores negativos o que, por si só, configura abusividade, porquanto, conforme requerido pelo Ministério Público, a eventual valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes implicaria na presença de apenas um vetor negativo, posto se tratar de avaliação obrigatoriamente conjunta.

Ocorre que, além da impossibilidade de analisar quantidade e natureza dos entorpecentes como dois vetores distintos, no que se refere à pena-base, destaca-se que a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (95 gramas brutas) não extrapola o tipo penal o suficiente para ensejar o desvalor da circunstância especial.

Nesse contexto, embora o quantum de substâncias apreendidas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena entendo que a quantidade de substâncias apreendidas – 95 gramas de cocaína– não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a sua natureza para justificar a exasperação da pena-base.

Com efeito, a apreensão de certa quantidade de drogas, em contexto como o dos autos, é inerente ao próprio crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, até porque, em regra, o delito em questão exige, para fins de comprovação da sua materialidade, a apreensão de droga e a realização de laudo toxicológico definitivo, conforme entendimento, aliás, externado pela Terceira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe9/11/2016).

Em recente julgado, numa hipótese em que foram apreendidas 291 g de crack, assim manifestou-se a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça :

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. 2. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC n. 669.398/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/10/2021 – grifo nosso).

            No mesmo sentido, destaco precedentes em que o Superior Tribunal de Justiça considerou que a quantidade de drogas apreendida não foi excessiva, o suficiente, para exasperação da pena-base:

Apreensão de 80 gramas de crack: (STJ - AgRg no AREsp: 1867011 AL 2021/0093443-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 28/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2021)

Apreensão de 84,6 gramas de crack: (STJ - AgRg no HC: 676140 SP 2021/0197653-4, Data de Julgamento: 21/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

Apreensão de 117 gramas de crack: (STJ - AgRg no HC: 696266 SP 2021/0309747-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)

Apreensão de 224g de maconha e 106g de crack: (STJ - AREsp: 2009906 AL 2021/0359784-7, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: DJ 25/03/2022)

            Ou seja, em todos os precedentes acima elencados a Corte Superior de Justiça decidiu, no último ano, que quantidades similares ou mais elevadas de cocaína e crack apreendidos eram insuficientes para exasperação da pena-base. Nesse sentido, mister aplicar o mesmo entendimento ao caso em recurso para afastar a valoração negativa referente à quantidade e natureza das drogas e fixar pena-base no mínimo legal ( 05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

            SEGUNDA FASE- Pena intermediária

       Na segunda fase da dosimetria da pena, o recurso da defesa requer reconhecimento de atenuante inominada em razão da apelante ter, alegadamente, praticado o crime em razão de ameaças exercidas pelo seu ex-companheiro. Todavia, conforme já asseverado, referida tese defensiva apresentada durante a audiência de instrução e julgamento não foi comprovada na instrução. Dessa forma, é incabível a aplicação da atenuante.

Ato contínuo, o recurso requer que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal e Súmula 545 do STJ, visto que a denunciada confessou espontaneamente seu crime. Nesse ponto, assiste razão. 

Em decisão unânime que alterou sua jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou a tese de que o réu terá direito à diminuição da pena pela confissão sempre que houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, como prevê o artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal – independentemente de a confissão ser usada pelo juiz como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, conforme ementa abaixo transcrita:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

Portanto, tendo a apelante confessado que trazia consigo a substância entorpecente apreendida e com intenção de mercância, deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal. Contudo, reduzida a pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante não implicará na redução da pena em razão da impossibilidade de fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, conforme preleciona a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, cuja validade e vigência já foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal.

Destarte, mantenho pena intermediária em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

TERCEIRA FASE- Pena definitiva.

          Os apelantes requerem que seja aplicada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei de Drogas, art. 33, § 4º). O Ministério Público requer que seja aplicada no patamar de ½.

            Na sentença, o magistrado de primeiro grau reconheceu a minorante, contudo, reduziu a pena em , sob a seguinte fundamentação:

A apenada faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de ser primária, tecnicamente possuir bons antecedentes, e não existir qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, definitivamente, em 06(seis) anos e 03(três) meses de reclusão e a pena de multa em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP.

            Outrossim, a quantidade e natureza da substância apreendida foi utilizada, na sentença, simultaneamente para exasperar a pena-base e modular o patamar de redução na terceira fase. 

             A simples presença dos requisitos do art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 não gera direito à aplicação da fração máxima da minorante, que pode ser modulada dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos, desde que haja fundamentação idônea. Nessa modulação, é possível a utilização da quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido avaliadas em outra etapa da dosimetria, para que não haja bis in idem ( AgRg no REsp 1.628.219/AM , Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017). 

         No caso, afastada a valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, é possível utilizar referidas circunstâncias para modular o quantum de redução da pena na terceira fase. No caso, ainda que 95 gramas de cocaína sejam insuficientes para exasperação da pena-base, trata-se de quantidade e nocividade que podem ser consideradas para não aplicar a minorante em seu grau máximo.             Outrossim, conforme pleiteado pelo Ministério Público, reduzo a pena no patamar intermediário de ½, ensejando pena definitiva de 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa.

            Considerando a pena definitiva aplicada o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais negativadas na sentença, não existem mais elementos concretos que justifiquem adoção de regime inicial mais gravoso e vedação da substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal.

Com efeito, trata-se de apelante primária, portadora de bons antecedentes e não existem circunstâncias desfavoráveis que afastem seu direito subjetivo à substituição da pena corpórea.

Destarte, fixo regime aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo da execução. Nessa seara, determinado regime aberto e substituição da pena, torna-se ilegal a constrição cautelar da recorrente, que deve ser posta em incontinenti liberdade, salvo esteja presa por outro motivo.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO para DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos, fixando pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 250 dias-multa; determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos que serão fixadas pelo juízo da execução e assegurando à recorrente direito de recorrer em liberdade.

Expeça-se alvará de soltura.

Adote a Coordenadoria Criminal as providências necessárias para expedição de nova guia de execução temporária da apelante, fazendo constar a pena retificada em grau de recurso.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO DOS RECURSOS DE APELAÇÃO para DAR PARCIAL PROVIMENTO a ambos, fixando pena definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 250 dias-multa; determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos que serão fixadas pelo juízo da execução e assegurando à recorrente direito de recorrer em liberdade. Expeça-se alvará de soltura. Adote a Coordenadoria Criminal as providências necessárias para expedição de nova guia de execução temporária da apelante, fazendo constar a pena retificada em grau de recurso. na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 1759/2022.

Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE