EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DIREITOS TRABALHISTAS. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. De acordo com a súmula 363, do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 2. Segundo decisão do STF, o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. 3. As autoridades administrativas no exercício de suas atribuições, não agem em nome próprio e sim em nome do ente público presentado, de forma que o simples fato de a despesa ter sido contraída na gestão anterior não pode ser utilizado como argumento para eximir-se da obrigação de pagar a dívida contraída. 4. Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000264-81.2013.8.18.0067 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000264-81.2013.8.18.0067

APELANTE: MUNICÍPIO DE PIRACURUCA

 

APELADO: KÁSSIA GILDEANY FONTENELE DE SOUSA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRACURUCA

Advogado(s) do reclamado: GILBERTO DE MELO ESCORCIO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DIREITOS TRABALHISTAS. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. De acordo com a súmula 363, do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

2. Segundo decisão do STF, o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido.

3. As autoridades administrativas no exercício de suas atribuições, não agem em nome próprio e sim em nome do ente público presentado, de forma que o simples fato de a despesa ter sido contraída na gestão anterior não pode ser utilizado como argumento para eximir-se da obrigação de pagar a dívida contraída.

4. Recurso conhecido e improvido.

Decisão: 

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000264-81.2013.8.18.0067
Origem: 
APELANTE: MUNICÍPIO DE PIRACURUCA
APELADO: KÁSSIA GILDEANY FONTENELE DE SOUSA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRACURUCA
Advogado do(a) APELADO: GILBERTO DE MELO ESCORCIO - PI7068-A
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Piracuruca - PI inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na ação ordinária de cobrança proposta por Kássia Gildeany Fontenele de Sousa.

Na exordial (id 5196127, fls. 02/17), Kássia Gildeany Fontenele de Sousa relatou, em síntese, que exerceu a função de auxiliar de consultório dentário, no período de janeiro/2009 a janeiro/2011 e, após este período, permanecera vinculada à administração municipal, tirando licença médica de servidores efetivos.

Mencionou que fora dispensada, injustamente, no final do mês de dezembro de 2012, sem que tivesse recebido as contraprestações pelo desempenho de sua função.

Sustentou que a municipalidade requerida estava inadimplente com as verbas salariais devidas à requerente.

Além da concessão do benefício da justiça gratuita, e o reconhecimento do vínculo funcional, postulou a condenação do ente público a pagar os salários atrasados, além do FGTS devido referente ao período questionado.

O processo teve seu trâmite regular, e sobreveio a sentença (id 5196128, fls. 01/03), que julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial para condenar o Município de Piracuruca-PI ao pagamento (i) das remunerações devidas à autora, referentes aos meses de setembro a novembro de 2012; e (ii) dos depósitos relativos ao FGTS – alíquota de 8% – de todo o período efetivamente trabalhado (janeiro de 2009 a novembro de 2012), valores a serem corrigidos monetariamente.

Condenou, ainda, o réu ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, §2º, do CPC.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE PIRACURUCA interpôs apelação (id 5196133, fls. 01/06) requerendo, a reforma da r. sentença, para julgar totalmente improcedente os requerimentos presentes na inicial, argumentando que a apelada não faria jus à percepção de qualquer das verbas pleiteadas, em razão da nulidade do seu contrato de trabalho.

Contrarrazões da parte contrária (id 5196136, fls. 01/04).

O Ministério Público Superior deixou de emitir opinião por entender que o caso não se encontra no âmbito de proteção ministerial, nos termos do art. 127 da Constituição Federal c/c art. 178 do Código de Processo Civil (id 7629505).

É o relatório.

Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Sem preliminares.

Do mérito

O recorrente alega, em síntese, que, sendo nula a contratação, a apelada não faz jus à percepção de quaisquer verbas, razão pela qual requer seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos constantes na inicial.

Sem razão o município apelante.

No caso em testilha, restou comprovada a prestação dos serviços pela autora, Kássia Gildeany Fontenele de Sousa, no período de janeiro de 2009 a novembro de 2012, por meio das provas constantes dos autos (id 5196127, fls. 20/38) além do que, em sua contestação, o Município/réu não refutou tais fatos, limitando-se a alegar a nulidade da contratação (id 5196127, fls. 52/57).

Pois bem.

De acordo com a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3127/DF, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito às verbas requeridas, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho.

A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesto quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante.

Não está em causa, assim, a nulidade da contratação, que não é infirmada por qualquer dos dispositivos legais atacados. O que a norma disciplinou foram somente os efeitos daí decorrentes, especialmente em face de ter havido, por parte do trabalhador, o cumprimento da sua prestação contratual, que, não podendo ser desfeita, há de ser de alguma forma considerada, sob pena de comprometimento da relação sinalagmática e o consequente enriquecimento ilícito do tomador à custa do trabalho alheio.

Veja o que prescreve o art. 19-A, da Lei Nº 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01:

 

Art. 19-A.  É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2^o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.          (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único.  O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.            (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

 

Portanto, a norma não operou a criação de um novo dever de recolhimento para a Administração, pois essa obrigação já existia anteriormente.

Inclusive o assunto já se encontra sumulado, no sentido de que, mesmo o contrato sendo considerado nulo, em razão do servidor ter sido contratado sem ter sido aprovado em concurso público, o contrato gera efeitos, tais como o pagamento dos dias trabalhados e do recolhimento do FGTS, tendo em vista, que o trabalhador prestou o serviço, desprendeu energia, que não há mais como retornar ao corpo do servidor.

Veja o que prescreve a súmula 363, TST. In verbis:

 

363 - Contrato nulo. Efeitos (Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Rep. DJ 13.10.2000 e DJ 10.11.2000.  Redação alterada pela Res. 111/2002, DJ 11.04.2002. Nova redação - Res. nº 121/2003 - DJ 19.11.2003)

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

 

Ficou reconhecido também no julgamento da referida Ação Direta de inconstitucionalidade, pela maioria dos membros do STF, que o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido.

Eis a Jurisprudência do STF. Decisão, in verbis:

 

Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3127, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (Sem grifo no original).

 

Na mesma linha de entendimento é a posição do STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL.

EFETIVAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90.

TEMA JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Discute-se o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS dos servidores do Estado de Minas Gerais, efetivados pela Lei Complementar n. 100/2007, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

III - O efeito prospectivo de parte da decisão proferida na ADI 4876/DF, para definir que a sua eficácia só começasse a surtir efeitos a partir daquele momento específico (dezembro de 2015), nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, não retirou o caráter retroativo da decisão (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão na necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos.

IV - A declaração de inconstitucionalidade retroagiu desde o nascimento da lei, tornando nula a efetivação de todos os servidores não concursados e, por consequência, consideram-se nulos os contratos por eles firmados com o Estado de Minas Gerais, porquanto não se subsumem às hipóteses de contratação temporária (art. 37, IX, da CR), uma vez que firmados com nítido caráter de definitividade.

V - O Supremo Tribunal Federal, acompanhado por esta Corte, reconhece o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos servidores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo em razão da inobservância das regras constitucionais de contratação temporária.

VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.

1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1740992/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018). (Sem grifo no original).

 

Por outro lado, as autoridades administrativas no exercício de suas atribuições, não agem em nome próprio e sim em nome do ente público presentado, de forma que o simples fato de a despesa ter sido contraída na gestão anterior não pode ser utilizado como argumento para eximir-se da obrigação de pagar a dívida contraída.

Ademais, o simples fato de inexistir registro da quitação da obrigação, ônus este pertencente ao apelante, segundo o art. 373, II do novo CPC, já comprova que o mesmo não fora feito, sendo, portanto, dívida existente e que deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.

Caberia assim ao Poder Público comprovar que o serviço não fora prestado através de registro de frequência ou qualquer outro meio de prova disponível nos arquivos do Municípios.

Por óbvio, que a falta de pagamento é impossível de ser provada pela autora, visto constituir fato negativo, sendo, por outro lado, perfeitamente, demonstrável pelo Município, detentor dos registros de pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte apelante, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor.

Nesse sentido, cumpre trazer à colação o art. 373 do CPC:

 

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Assim, conclui-se pela inviabilidade de provimento da apelação interposta pelo Município de Piracuruca-PI, ante a impossibilidade de se acatar o pedido de que o contrato declarado nulo, em razão do servidor ter sido contratado sem aprovação de concurso público, não gera o direito às verbas devidas, não havendo, portanto, que se falar em reforma da sentença apelada.

 

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença.

É como o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de outubro aos três dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (24/10 a 03/11/2022). 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 04/11/2022