EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 96, DECRETO 13.500/2008. ART. 146, CF. LC 123/06. OPTANTE DO SIMPLES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. TEMA 517. 1. O efeito suspensivo pleiteado, bem como o provimento do recurso tem como fundamento a inobservância com a jurisprudência do STF quanto ao julgado do RE 1287019 – Tema 1.093, visto que não se enquadra no caso em exame, já que o agravante não pode ser considerado como consumidor final, devendo ser aplicada o entendimento consolidado no Tema 517, acima descrito. 2. Acrescente-se que em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755501-85.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755501-85.2021.8.18.0000

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Agravante: MED PHARMA LTDA - ME

Advogado: Felipe Pontes Laurentino (OAB/PI nº 7.755)

Agravado: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 96, DECRETO 13.500/2008. ART. 146, CF. LC 123/06. OPTANTE DO SIMPLES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. TEMA 517. 1. O efeito suspensivo pleiteado, bem como o provimento do recurso tem como fundamento a inobservância com a jurisprudência do STF quanto ao julgado do RE 1287019 – Tema 1.093, visto que não se enquadra no caso em exame, já que o agravante não pode ser considerado como consumidor final, devendo ser aplicada o entendimento consolidado no Tema 517, acima descrito. 2. Acrescente-se que em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento, para, confirmar a decisão proferida em sede de liminar, autorizar a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008”.

  

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por MED PHARMA LTDA - ME em face de decisão proferida no Mandado de Segurança (Processo n° 0815835-53.2021.8.18.0140 - 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina-PI), ajuizada em face do Estado do Piauí, ora Agravada.

Na decisão vergastada, o Magistrado a quo manifestou-se da seguinte forma:

"(…) Nesta senda, não mais se vislumbra a presença da fumaça do bom direito, uma vez que pela previsão contida na própria decisão da Suprema Corte supramencionada, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do ICMS de empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. Portanto, em sede de cognição superficial, não vejo presente os pressupostos para a concessão da medida em caráter liminar, mister realizar-se uma análise mais apurada dos autos, tornando-se imperiosa a apreciação do meritum causae. Não olvidando de que Mandado de Segurança é ação civil de processamento célere por natureza, cujo direito a ser tutelado há de vir manifesto em sua existência e delimitado na sua extensão. Deixo, pois, para a apreciação de mérito. Do exposto, à mingua de preenchimento de pressupostos para a concessão da medida, DENEGO A LIMINAR VINDICADA. Ato contínuo, notifique-se a reportada autoridade para prestar as informações de estilo, no prazo de 10 (dez) dias e cite-se o Estado do Piauí para tomar ciência do feito, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, em conformidade com o art. 7º, II da Lei 12.016/09. Intime-se. Cumpra-se.”

 

Em suas razões recursais ID. 4247263, o Agravante, sustenta que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a “invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, tendo -se fixado a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Asseverou, ainda, os artigos 527, III, e 558 do Código de Processo Civil permitem ao Relator do agravo de instrumento atribuir efeito suspensivo ao recurso em casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação para a parte, apresentando relevante fundamento, qual seja a contrariedade com jurisprudência do STF ( RE 1287019 – Tema 1.093).

Ao final, sob o fundamento de restar comprovado os requisitos necessários para a concessão da liminar, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, requereu a concessão do efeito suspensivo ao recurso e, após, o seu provimento.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID. 7263827) e pugnou pela manutenção da decisão agravada, aduzindo que a empresa agravada deixou de atacar os fundamentos da decisão, devendo, só por esse motivo, ter sido negado monocraticamente o seu seguimento. Alega que a agravante tenta induzir o judiciário a erro, ao afirmar que o caso em questão se enquadra ao Tema nº 1093 do STF, o que não é o caso, haja vista que, o STF analisou o problema da aquisição de mercadorias por consumidor final, diretamente, de fornecedor localizado em outro Estado, enquanto a agravante discute a cobrança antecipada de ICMS, na entrada (aquisição) de mercadorias por ela adquiridas, com fundamento no art. 96, do Regulamento.

O Ministério Público Superior deixou de manifestar-se acerca do mérito por não vislumbrar interesse público. (ID 4708998)

É o que importa relatar.

Determino a inclusão em pauta de julgamento.

VOTO

Em análise ao presente caso, impõe trazer à colação o art. 13 da Lei Complementar nº 123/06, bem como seu §1º, XIII, “g”. Vejamos:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo; VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

§1°. O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal.”

Diante desse tema já se posicionou o colendo Superior Tribunal de Justiça. In verbis:

AGRAVO “REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA RELATIVA À OPERAÇÃO INTERESTADUAL. ART. 13, § 1o., XIII, G, DA LC 123/2006. OFENSA À ANTERIORIDADE ANUAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DE MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 13, § 1o., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. 2. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.473/PE, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 18.6.2014; RMS 29.568/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 30.8.2013; REsp. 1.193.911/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.2.2011. 3. Devem respeito à regra da anterioridade anual a instituição e a majoração de tributos, situações que não ocorreram no caso dos autos. De todo modo, só pela obediência ao art. 150, III, b, da CF/88 não se impediria a aplicação, no ano de 2007, da LC 123/2006, publicada no ano anterior, como logo se percebe. 4. Agravo Regimental de MALYSKA - DISTRIBUIÇÃO, INDÚSTRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA desprovido. (AgRg no RMS 29.259/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 15/10/2015)”

Nesse sentido, também, outras Cortes Estaduais de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DO ICMS - SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUBMETIDA AO SIMPLES NACIONAL - PRECEDENTES DO STJ. - Ao despachar a petição inicial do Mandado de Segurança, o Julgador pode determinar, "in limine", a suspensão do ato coator, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, nos termos do artigo 7º, III, da Lei n. 12.016/09. - "Nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "g", da Lei Complementar n. 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto" (Precedentes do Superior Tribunal de Justiça). - Não havendo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a tutela provisória de urgência de natureza antecipada deve ser indeferida. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.048475-6/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Santiago, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2020, publicação da súmula em 19/06/2020)”

 

Acrescente-se que em 12 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do RE nº 970.821/RS – Tema 517- de repercussão geral, que trata da inconstitucionalidade da exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) para as empresas optantes do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados, prevalecendo, por maioria dos votos, o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin, que negou provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte, consolidando-se o posicionamento:

“Tema 517 - É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

 

Desse modo, o efeito suspensivo pleiteado, bem como o provimento do recurso tem como fundamento a inobservância com a jurisprudência do STF quanto ao julgado do RE 1287019 – Tema 1.093, visto que não se enquadra no caso em exame, já que o agravante não pode ser considerado como consumidor final, devendo ser aplicada o entendimento consolidado no Tema 517, acima descrito.

Esse é o entendimento que já vem sendo adotado no âmbito deste TJPI. Vejamos:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 96, DECRETO 13.500/2008. ART. 146, CF. LC 123/06. OPTANTE DO SIMPLES. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM TESE. TEMA 517. 01. Conforme Súmula n. 266, do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança não se presta a impugnar lei em tese. 02. Nos termos do julgamento do Tema 517, não há inconstitucionalidade há ser reconhecida no caso concreto, já que o STF reconhece ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, conforme a decisão proferida no RE n. 970.821. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 0754223-83.2020.8.18.0000 - Relator Des. EDVALDO PEREIRA DE MOURA. 5ª Câmara de Direito Público. Julgado em 28/01/2022.)

 

Diante do exposto voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento, para, confirmar a decisão proferida em sede de liminar, autorizar a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008.

 É o voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 30 de setembro a 07 de outubro, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 07 de outubro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

 

- Relator -