EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VETOR AFASTADO. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Da desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga em porção discrepante para o uso, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave. 3. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado. 4. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância. 5. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801013-78.2020.8.18.0048 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/10/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VETOR AFASTADO. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Da desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. Ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga em porção discrepante para o uso, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

3. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado.

4. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

5. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para  6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS BRAGA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta das inclusas peças inquisitoriais (APF e IPL) que, no dia 29 de dezembro de 2020, por volta das 11h20mim, na Rua Sem Saída, s/nº, Bairro Alegria, Curralinhos/PI, o Denunciado transportava e trazia consigo drogas dentro de uma sacola, a qual continha um rolo de plástico e meio tablete de substância vegetal desidratada vulgarmente conhecida como MACONHA (cannabis sativa lineu), equivalente a 235g (duzentos e trinta e cinco gramas) de massa bruta, conforme laudo de exame de constatação (preliminar) de fls. 27 (ID n. 14163665), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Informam os autos inquisitivos que o Delegado Titular de Monsenhor Gil juntamente com o Policial Civil Lourival Ferreira de Carvalho Neto, lotado em Nazária, e o Cabo Marcos Danis Martins Silva, nas circunstâncias de tempo e local acima citadas, deslocaram-se até a cidade de Curralinhos/PI para cumprir mandado de prisão nº 0009643-31.2007.8.18.0104.0001-20, expedido pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Teresina/PI, contra FFRANCISCO DAS CHAGAS BRAGA DA SILVA. Na ocasião, o denunciado, ao perceber a aproximação da equipe policial, tentou se evadir do local, não obtendo êxito. Ao se proceder à busca pessoal, foi verificado, então, que o acusado portava uma sacola, na qual se encontrava um rolo de plástico, meio tablete de uma substância vegetal desidratada, correspondente a cannabis sativa lineu, equivalendo a 250 gramas, motivo por que, após as providências cabíveis, também foi dado voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, ante a quantidade de droga apreendida, em cotejo com circunstâncias do caso em questão. O acusado confessou que a droga era sua, mas afirmou que era para uso pessoal. De se registar que o conduzido FFRANCISCO DAS CHAGAS BRAGA DA SILVA já havia sido condenado pelo crime de latrocínio e encontrava-se em liberdade condicional, atualmente preso cautelarmente, consoante decisão de ID 13930737, que teve o condão de converter a prisão em flagrante do investigado em prisão preventiva. Dessa forma, materialidade e suficientes indícios de autoria do delito em tablados extraíveis pela apreensão da droga e a confissão do acusado, não restando dúvidas acerca da participação do indiciado.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o réu FRANCISCO DAS CHAGAS BRAGA DA SILVA pelo crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais (ID 7852551), a Defesa Técnica do apelante suscita as seguintes teses basilares: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a redução da pena-base para o patamar mínimo, sob a alegação de que a circunstância judiciais não deveriam ter sido valoradas em seu desfavor e c) a desconsideração da pena de multa por ser o réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação (ID 7852554). 

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 7950379).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado, o qual diz ser usuário de entorpecentes.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE CONSTATAÇÃO (ID 7851396, fls. 31) e no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 7852473).

O Laudo Pericial Definitivo consigna a apreensão de 219,2 g (duzentos e dezenove gramas e dois decigramas) de Cannabis Sativa L., acondicionados em um invólucro plástico (meio tablete). Cumpre salientar que o acusado, em audiência, declara que era apenas usuário e a droga encontrada foi lhe dada por seu primo.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação JOÃO BATISTA RODRIGUES, policial civil, não se recorda dos fatos e afirmou, em seu depoimento em juízo, que não participou da diligência, tendo apenas recebido o conduzido na Central de Flagrantes.

A outra testemunha de acusação, o policial militar MARCOS DANIS MARTINS SILVA, ratificou a peça acusatória e declarou em juízo:

“[...] A gente chegou lá no local, o Delegado entrou pela frente da casa e eu fiquei nos fundos. O Delegado tinha um mandado de prisão por um crime de latrocínio. O réu estava dentro de casa, viu que estava cercado e não tinha como fugir. O delegado deu voz de prisão a ele, e foi encontrada uma quantia de maconha. O réu afirmou que não ia fugir, mas, em uma oportunidade que teve, tentou empreender fuga, largou o pé em mim pensando que eu estava só, mas havia outros policiais no fundo da residência que conseguiram dominar ele. Que as drogas possivelmente eram para o tráfico, pois a quantidade era muita.”

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que é apenas usuário de drogas, declarando que:

“[...] a droga foi pega na casa que eu estava morando, embaixo de um colchão, não estava dentro de uma sacola. Os policiais chegaram chutando a porta, eu me deitei, me algemaram e eles começaram a fazer a busca. Meu primo tinha passado o Natal lá em casa e tinha deixado essa droga. Todo mundo me conhece, eu trabalhava de roça lá, lavrador. Eu não vendia droga e lá em casa não era boca de fumo. Minha mulher e meus filhos estavam em casa. [Por que você tentou se evadir?] Eu me assustei com o mandado, com uma pena de 25 anos para cumprir, esse crime foi em 2007. Que seu primo foi passar o Natal na sua casa e lhe deu essa droga. Que era usuário desde os quatorze anos, mas que hoje não é mais.”

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido na posse de  219,2 g (duzentos e dezenove gramas e dois decigramas) de Cannabis Sativa L. - maconha, quando do cumprimento de um mandado de prisão por um crime de latrocínio.

Em seu depoimento em juízo, o acusado não nega a propriedade dos produtos apreendidos, entretanto não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas que corroboram a traficância. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga em porção discrepante para o uso, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2 do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores antecedentes e quantidade/natureza da droga, previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“O grau de reprovabilidade da conduta do réu deve ser tido como ordinário, não transbordando sua conduta da própria tipologia penal. Ademais, a quantidade de maconha apreendida em sua posse e o grau de lesividade de tal quantidade deve ser considerada em seu desfavor, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/2006. Em relação aos antecedentes, a partir de pesquisa realizada no Themis Web, constato que o réu é possuidor de maus antecedentes, já que ostenta condenação nos autos do Proc. nº 00096463-31.2007.8.18.0140. A conduta trata do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Pouco elementos colhidos com relação a esta circunstância, razão pela qual deixo de valorá-la. Quanto a personalidade do agente, considerando o conjunto de características psicológicas que determinam a individualidade pessoal e social de determinado indivíduo, não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da personalidade do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la. Os motivos são as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Não foi constatado qualquer motivo para a prática delitiva, razão pela qual deixo de valorá-la. As circunstâncias são as singularidades do fato delitivos, acessórios ou acidentais. No presente feito, são normais do tipo, razão pela qual deixo de valorá-la. As consequências do crime foram normais à espécie, razão pela qual nada a valorar nesse ponto. Não há que se falar em comportamento da vítima.Dessa forma, em respeito a melhor doutrina e jurisprudência, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em razão da presença de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabelecendo a pena base de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 700 dias-multa para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 7852473) consigna a apreensão de 219,2 g (duzentos e dezenove gramas e dois decigramas) de Cannabis Sativa L., acondicionados em um invólucro plástico (meio tablete).

Apesar de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, os Tribunais Superiores já possuem o entendimento de que este tipo de entorpecente é de baixa nocividade e gera menor grau de dependência quando comparado às outras drogas, de modo que não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado. Vejamos: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

2. No presente caso, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (215,4g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.224/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO. (RE) FIXAÇÃO DA PENA.

1. Em que pese a natureza mais gravosa do crack, a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (23,12g de crack, 0,34g de cocaína e 1,15g de maconha) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base.

2. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo ilegalidade na exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda da recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 1.966.696/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

Logo, afasto a valoração negativa deste vetor, tendo em vista a fundamentação inadequada.

Em relação ao vetor dos antecedentes, o magistrado declara que o réu ostenta condenação nos autos do Proc. nº 0009643-31.2007.8.18.0140, pelo crime de latrocínio.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Contudo, in casu, verifico que o juiz de piso optou por utilizar a ação penal transitada em julgado nesta fase da dosimetria ao invés de reconhecê-la para fins de reincidência, na segunda fase.

Logo, considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

III) Da desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites distintos do previsto no art. 49 do Código Penal. Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou a ré ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica da apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 700 (setecentos) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas destacar que a quantidade de dias-multa será reduzida para guardar proporcionalidade com a nova pena definitiva a ser fixada.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos e 3 (três) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o afastamento do vetor tido por desfavorável (natureza/quantidade da droga), imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração de 1/8 calculado sobre a diferença das penas em abstrato, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para  6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.