CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito à nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. 2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificada fora do número de vagas. Precedentes. 3. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença combatida. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0007936-18.2013.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0007936-18.2013.8.18.0140

APELANTE: KARINE DE LUNA AQUINO ANTAO DE ALENCAR

Advogado(s) do reclamante: JUAREZ JOSE ANTAO DE ALENCAR

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito à nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificada fora do número de vagas. Precedentes.

3. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença combatida. 

4. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por KARINE DE LUNA AQUINO ANTAO DE ALENCAR contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra o Presidente da Fundação Municipal de Saúde.

Na inicial, afirmou a impetrante que foi classificada na 2ª colocação para o cadastro de reserva do cargo de Terapeuta Ocupacional em concurso realizado pela Fundação Municipal de Saúde de Teresina (Edital 002/2010). Informou que não foi convocada em razão da contratação irregular de servidores temporários. Aduziu que tais contratações precárias, durante o prazo de validade do concurso, convolou sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Diante desses fatos, requereu, liminarmente, sua imediata nomeação no cargo de Terapeuta Ocupacional e, ao final, o deferimento definitivo da segurança, com a confirmação da liminar (ID n. 5006114, pg. 2/11).

O impetrado prestou informações, apontando, preliminarmente: a) a inépcia da inicial diante da ausência de prova pré-constituída; b) a impossibilidade da via eleita; e c) o litisconsórcio ativo necessário. No mérito, alegou que a impetrante possui mera expectativa de direito e que não houve contratação precária. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos da exordial (ID n. 5006114, pg. 47/54).

Em sentença de ID n. 5006114, pg. 47/54, o juízo a quo denegou a segurança pretendida face à ausência de comprovação do direito líquido e certo a amparar o pleito formulado, em consonância com o parecer ministerial (ID n. 5006114, pg. 76/81).

Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação sustentando, em síntese, que o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas tem direito de ser nomeado se durante o prazo de validade do concurso surgirem novas vagas para o cargo ou forem nomeados servidores de forma precária para o cargo em questão (ID n. 5774093).

A apelada apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença em seus próprios fundamentos.

Subindo os autos, oportunizou-se manifestação ao Ministério Público Superior, que emitiu parecer de mérito pelo não provimento do recurso e manutenção in totum da sentença combatida.

É o relatório. 

VOTO

I- ADMISSIBILIDADE 

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

 

II- DO MÉRITO

Cuida a espécie de Apelação Cível interposta por KARINE DE LUNA AQUINO ANTAO DE ALENCAR, inconformada com a r. sentença que denegou o mandado de segurança impetrado em desfavor do Presidente da Fundação Municipal de Saúde.

Aponta a incorreção e pugna pela reforma, aduzindo fazer jus à posse no cargo para o qual foi aprovada em concurso público, mesmo fora das vagas previstas no edital, em virtude de supostas contratações precárias.

Sem razão a insurgente.

Conforme reconhecido na inicial, a impetrante participou do concurso público da FMS, tendo sido aprovada em 2º (segundo) lugar para o cargo de Terapeuta Ocupacional, malgrado tenha o Edital 002/2010 previsto apenas cadastro de reserva.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso, por sinal, oriundo do nosso Tribunal (RE 837.311/PI), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015). (grifei)

Ainda nesse julgado, a Suprema Corte listou as hipóteses excepcionais em que o direito subjetivo à nomeação do candidato exsurge, quais sejam: a) quando houver aprovação dentro do número de vagas prevista no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada, por parte da administração, nos termos acima.

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, há muito vem decidindo que a mera expectativa só se convola em direito líquido e certo quando, “dentro do prazo de validade do certame, houver contratação de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, preterindo-se aqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS 34.319-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011).”

Converge com esse entendimento a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados.

2. Foram nomeados 115º aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717), todavia, as provas anexadas pela impetrante, em especial as de ID 6020737, págs. 23/47, não demonstram que houve contratação irregular destinada ao preenchimento de vagas existentes.

3. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação.

4. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0005486-97.2016.8.18.0140 | Relator: Des. r OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 19/08/2022)

 

(…) CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1º DO CADASTRO DE RESERVA. O CARÁTER VINCULANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVA VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EDITAL QUE PREVÊ A NOMEAÇÃO EM CASO DE SURGIMENTO DE NOVA VAGA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Não podendo a Administração estimar, durante o prazo de validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de um novo concurso (STF, RE 837.311/PI). 2. (…) 4. O cadastro de reserva, formado nos termos do comando editalício, e para os seus respectivos fins, vincula a Administração Pública para prover os cargos existentes e vagos, ou para prover os cargos abertos no prazo de validade do concurso, seja por criação legal de novos cargos, ou por vacância dos cargos já existentes, sem que seja lícito ao Poder Público invocara aprovação do candidato em cadastro de excedentes para frustrar a convolação em direito subjetivo da expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital, e, assim, impedir-lhe o acesso meritório aos cargos públicos disputados no certame. 5.6 (omissis) 7. Inexiste qualquer situação excepcional, superveniente, imprevisível e grave, que possa obstar o dever legal de a Administração Pública nomear o Impetrante (STJ, RMS 37.882/AC). 8. A previsão editalícia, somada ao surgimento de nova vaga dentro do prazo de validade do concurso, bem como à inexistência de situação excepcional, impede que o Impetrado se negue, de modo arbitrário e imotivado, a nomear o Impetrante para o cargo vago existente. 9. Direito subjetivo à nomeação do Impetrante e dever de nomeação do Impetrado. 10.SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPI | MS -2016.0001.004336-5 | Rel.Des. Fernando C.Mendes | Tribunal Pleno | j.04/05/2017)

 

No caso em testilha, conforme asseverou a sentença recorrida, ainda que a impetrante tenha obtido aprovação em 2º (segundo) lugar no concurso, não há o que se falar em direito subjetivo à nomeação, pois sequer houve comprovação da existência de vaga disponível, bem como não consta nos autos documentos que comprovem a contratação de servidores temporários para o exercício do cargo para o qual a recorrente foi aprovada.

De acordo com os documentos juntados pela autoridade impetrada (ID n. 5006114, p. 53 e 55), os servidores apontados pela impetrante, ora apelante, são estatutários, não havendo que se falar em contratação precária e imotivada por parte da Administração Pública.

Na mesma direção, destaco trecho do parecer emitido pelo douto Procurador de Justiça que robustece o entendimento deste relator (ID n. 6911128), observemos:

  

“De análise dos autos, verifico que a apelante não comprova a existência do cargo vago, não havendo qualquer violação a direito subjetivo, uma vez que não traz aos autos documentos que provem suas alegações.

Direito líquido e certo, portanto, é aquele cujos fatos ensejadores podem ser provados de plano, dispensada dilação probatória para demonstração do alegado.

(...)

Calha lembrar os ensinamentos do professor Cássio Scarpinella Bueno: “Por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental”. Grifei.

Saliento, ainda, que a via estreita do mandado de segurança, por possuir rito de cognição primária, reclama direito prima facie e evidente. Destarte, as provas que demonstram o direito pleiteado devem vir acompanhadas da inicial, não comportando dilação probatória”.

(...)

Nessa senda, na situação fática em questão, não restou evidenciada clara preterição ao direito da impetrante de ser nomeada ao cargo para o qual foi classificada, haja vista a ausência de prova pré-constituída”.

 

Como visto, o manejo da ação constitucional exige a presença de comprovação, de plano, a respeito dos fatos ensejadores do writ e a liquidez e certeza do direito sobre os fatos alegados, fazendo decorrer o direito subjetivo ameaçado e violado, o que não ocorreu no caso em espécie.

Assim, como inexiste prova acerca do direito à nomeação e posse buscado pela Apelante, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança vindicada.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 1759/2022.

Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE