DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. TRANSMUDAÇÃO EM POLICIAIS MILITARES. IMPOSSIBILIDADE. INDISPENSÁVEL A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITOS PREVISTOS EM LEI ESPECÍFICA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO À ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM LEI. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O art. 37, II, da Constituição Federal condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público. 2. O poder constituinte originário estabeleceu expressamente as hipóteses em que é possível excepcionar a regra do concurso público. Assim, além dos cargos de livre nomeação e exoneração, o texto constitucional prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelecido no art. 37, inciso IX, da CF/88 3. Impossibilidade de transformação do vínculo firmado entre os autores/apelantes e o Estado do Piauí, para prestação de Serviço Auxiliar Voluntário - SAV em Policiais Militares, por ofensa ao princípio do concurso público (art. 37, II da CF), não fazendo os mesmos jus a direitos outros que não os especificados na Lei nº 5.301/2003. 4. Para que surja o dever de indenizar pelo Estado (art. 37, §6º da CF) é necessária a demonstração da ocorrência de dano e o nexo de causalidade entre esse resultado e o ato do agente estatal. Desvio de função não demonstrado. 5. A Lei nº. 5.301/2003, assegura aos prestadores de Serviço Auxiliar Voluntário - SAV o direito à alimentação, na forma da legislação em vigor. A inércia do Estado do Piauí impõe a atuação do Poder Judiciário (CF: art. 5º, XXXV), para assegurar aos autores/apelantes, tal direito. 6. Recursos conhecidos e improvidos. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0029280-21.2014.8.18.0140 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0029280-21.2014.8.18.0140

APELANTE: ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: ARACELIA DE ABREU DA CRUZ

APELADO: ESTADO DO PIAUI, ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ARACELIA DE ABREU DA CRUZ

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇO AUXILIAR VOLUNTÁRIO. TRANSMUDAÇÃO EM POLICIAIS MILITARES. IMPOSSIBILIDADE. INDISPENSÁVEL A PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITOS PREVISTOS EM LEI ESPECÍFICA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. DIREITO À ALIMENTAÇÃO PREVISTO EM LEI. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. O art. 37, II, da Constituição Federal condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público.

2. O poder constituinte originário estabeleceu expressamente as hipóteses em que é possível excepcionar a regra do concurso público. Assim, além dos cargos de livre nomeação e exoneração, o texto constitucional prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelecido no art. 37, inciso IX, da CF/88

3. Impossibilidade de transformação do vínculo firmado entre os autores/apelantes e o Estado do Piauí, para prestação de Serviço Auxiliar Voluntário - SAV em Policiais Militares, por ofensa ao princípio do concurso público (art. 37, II da CF), não fazendo os mesmos jus a direitos outros que não os especificados na Lei nº 5.301/2003.

4. Para que surja o dever de indenizar pelo Estado (art. 37, §6º da CF) é necessária a demonstração da ocorrência de dano e o nexo de causalidade entre esse resultado e o ato do agente estatal. Desvio de função não demonstrado.

5. A Lei nº. 5.301/2003, assegura aos prestadores de Serviço Auxiliar Voluntário - SAV o direito à alimentação, na forma da legislação em vigor. A inércia do Estado do Piauí impõe a atuação do Poder Judiciário (CF: art. 5º, XXXV), para assegurar aos autores/apelantes, tal direito.

6. Recursos conhecidos e improvidos.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA e pelo ESTADO DO PIAUI em face de sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da comarca de Teresina - PI nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA - Processo nº 0029280-21.2014.8.18.0140, ajuizada pelos primeiros em face do Estado do Piauí.

 

Na sentença (Num. 6022535), o douto juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na exordial e condenou o Estado do Piauí ao pagamento de auxílio-alimentação, no valor de R$ 145,00, durante o período compreendido entre novembro de 2012 a fevereiro de 2013. Condenou os autores ao pagamento de custas e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, em razão da sucumbência mínima do réu.

 

Recurso de apelação interposto por ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA (Num. 6022553). Afirmam que no exercício de suas atividades faziam a guarda e emprego de arma de fogo, não realizando atividade exclusivamente administrativa. Alegam que tem direito ao reconhecimento dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, haja vista reunirem em seu contrato como também na prestação de serviço características próprias dos servidores efetivos da Polícia Militar do Piauí – PMPI. No que concerne ao pedido de indenização por danos morais, afirmam que os integrantes do Serviço Auxiliar Voluntário - SAV encontravam-se em situação de exposição aos perigos oriundos do ofício militar, uma vez que, contratados para serviços administrativos, todavia, havia desvio de função. Requerem o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença e consequente julgamento procedente dos pedidos formulados na exordial.

 

Recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ (Num. 6022557). Aduz a inexistência do direito ao auxílio-alimentação, tal como constou da sentença, uma vez que, os prestadores de Serviço Auxiliar Voluntários - SAV equiparam-se a servidores civis sendo-lhes inaplicável a legislação militar. Como tal, a Lei Complementar nº. 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí), não previu o pagamento de referida verba aos servidores públicos estaduais. Requer o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença e julgamento improcedente dos pedidos autorais.

 

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO PIAUÍ ao recurso de apelação interposto por ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA (Num. 6022562). Afirmam que os prestadores de Serviço Auxiliar Voluntários – SAV, estão regulados pelo disposto na Lei Federal nº. 10.029/2000 e em âmbito estadual pela Lei nº 5.301, de 25 de junho de 2003 e que tais diplomas normativos afastam qualquer vínculo trabalhista com o ente contratante, razão pela qual não possuem direitos trabalhistas ou previdenciários. Quanto ao auxílio-alimentação, acrescenta que os SAVs equiparam-se a servidores civis sendo-lhes inaplicável a legislação militar. Como tal, a Lei Complementar nº 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí), não previu o pagamento de referida verba aos servidores públicos estaduais. Afirma que os SAVs não podem ser convolados em policiais militares, por violação o princípio do concurso público. Requer o conhecimento e improvimento do recurso interposto.

 

Ausentes contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Piauí (Num. 6022563 - Pág. 1).

 

Encaminhados ao Ministério Público Superior, este manifestou-se pelo improvimento dos recursos interpostos, com a manutenção da sentença proferida na origem (Num. 7561121).

 

Vieram-me conclusos os autos em razão de minha anterior relatoria nos autos do Agravo de Instrumento n° 2015.0001.011203-6 (Num. 6399486).

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O Exmo. Sr. Des. Oton Mário José Lustosa Torres (Relator):

 

I. APELAÇÃO INTERPOSTA POR ANA CAROLYNE FROTA PRADO ARAUJO, ANDRESSA DOS SANTOS CASTRO, CARLOS HENRIQUE DA SILVA, DIOVANE TEIXEIRA COSTA, ELAYNE CRISTINA DE ALMEIDA MESQUITA, FRANCISCO XAVIER DE SOUSA FILHO, ITALO RIBEIRO NUNES, JOSE RIBEIRO DA COSTA NETO, LUCIANA DOS SANTOS SOUSA CARVALHO, MATHEUS PEREIRA DO NASCIMENTO, RAFAEL LACERDA DE CARVALHO, RUTHELLY SANTANA SOUSA, THAYNA IMPERIO DE SOUSA SILVA

 

I. a. Requisitos De Admissibilidade

 

O recurso de apelação é tempestivo e formalmente regular. CONHEÇO, portanto, do recurso interposto.

 

I. b. Preliminares

 

Ausentes.

 

I. c. Mérito

 

Direitos sociais e transmudação do Serviço Auxiliar Voluntário – SAV em Policiais Militares

 

No que concerne ao mérito da matéria discutida, alegam os recorrentes que tem direito ao reconhecimento dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, haja vista reunirem em seu contrato como também na prestação de serviço características próprias dos servidores efetivos da Polícia Militar do Piauí – PMPI.

 

Sobre a matéria, destaco que a regra do art. 37, II, da CF/88 condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público:

 

Art. 37. A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; - Grifei.

 

Na essência, ao prever o concurso público como requisito para investidura em cargo ou emprego público, o constituinte teve a intenção de conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, previsto no art. 5º, caput, da CF/88. Veda-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário em relação a outros cidadãos. Portanto, é imperativo que se observe tal requisito para o ingresso nas carreiras de polícias militares e corpos de bombeiros estaduais.

 

Cabe destacar que o poder constituinte originário estabeleceu expressamente as hipóteses em que é possível excepcionar a regra do concurso público. Assim, além dos cargos de livre nomeação e exoneração, o texto constitucional prevê a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, estabelecido no art. 37, inciso IX, da CF/88, in verbis:

 

Art. 37, IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

 

Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a contratação temporária pelo poder público reclama os seguintes requisitos: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, dentro das contingências normais da Administração. Veja-se:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: DEFENSOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, II e IX. Lei 6.094, de 2000, do Estado do Espírito Santo: inconstitucionalidade. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. II. - Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-04, DJ de 25- 6-04) – Grifei.

 

No âmbito estadual, não obstante a impossibilidade de convolação dos prestadores de Serviço Autônomo Voluntário – SAV, em policiais militares por ofensa ao princípio do concurso público (art. 37, II da CF), fora promulgada a Lei nº 5.301/2003, que instituiu a prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil no âmbito da Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí. Veja-se:

 

Art. 1º Fica instituído na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Estado, nos termos da Lei Federal nº 10.029, de 20 de outubro de 2000, o Serviço Auxiliar Voluntário, observadas as disposição desta Lei.

Parágrafo Único Os serviços a serem executados pelos voluntários admitidos, serão, exclusivamente, nas áreas administrativas, de saúde e de defesa civil, das respectivas Corporações, sendo vedados a esses prestadores, sob qualquer hipótese, nas vias públicas, o porte ou uso de armas de fogo e o exercício do poder de polícia.

Art. 2º O Serviço Auxiliar Voluntário objetiva suprir as necessidades internas das respectivas Unidades Militares, aumentando o contingente de policiais nas atividades diretamente ligadas à segurança da população.

Art. 3º A prestação voluntária dos serviços terá duração de um ano, prorrogável, por, no máximo, igual período, a critério do Poder Executivo, ouvido o Comando-Geral da respectiva Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar.

Parágrafo Único O prazo de duração da prestação voluntária poderá ser inferior ao estabelecido no caput deste artigo nos seguintes casos:

I - em virtude de solicitação do interessado;

II - quando o voluntário apresentar conduta incompatível com os serviços prestados; ou

III - em razão da natureza do serviço prestado.

Art. 4º O ingresso no Serviço Auxiliar Voluntário dar-se-á mediante aprovação em prova de seleção, além do preenchimento dos seguintes requisitos:

I - homens, maiores de dezoito e menores de vinte e três anos, que excederem às necessidades de incorporação das Forças Armadas;

II - mulheres, na mesma faixa etária do inciso I;

III - estar em dia com as obrigações eleitorais;

IV - ter concluído o ensino fundamental;

V - ter boa saúde comprovada por exame médico e odontológico realizados pela Corporação respectiva ou a seu critério;

VI - ter aptidão física, comprovada por testes realizados pelas respectivas Unidades Militares;

VII - não ter antecedentes criminais, situação comprovada mediante a apresentação de certidões expedidas pelos órgãos policiais e judiciários estaduais e federal, sem prejuízo de eventual investigação social realizada pela Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar;

VIII - estar em situação de desemprego;

IX - não ser beneficiário de qualquer outro programa assistencial;

X - não haver outro beneficiário do Serviço Militar Voluntário no seu núcleo familiar.

Art. 5º O número de voluntários aos serviços não poderá exceder a proporção de um voluntário para cada cinco integrantes do efetivo determinado em Lei para respectiva Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar.

Art. 6º O recrutamento para o Serviço Auxiliar Voluntário, na forma do art. 4º, deverá ser precedido de autorização expressa do Governador do Estado, mediante proposta fundamentada do Comandante-Geral da Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar, obedecidos os critérios desta Lei.

Art. 7º O voluntário admitido faz jus:

I - ao recebimento de auxílio mensal de um salário mínimo, de natureza jurídica indenizatória, destinado ao custeio das despesas necessárias à execução dos serviços a que se refere esta Lei;

II - a receber treinamento em curso específico, de duração não inferior a trinta dias, a ser organizado e ministrado pelas respectivas organizações militares;

III - alimentação na forma da legislação em vigor;

IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada pela Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar;

V - contar, como título, em concurso público para Soldado PM (carreira inicial) um ponto para cada ano de serviço voluntário prestado.

Art. 8º A prestação voluntária dos serviços não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

Art. 9º O prestador voluntário de serviços estará sujeito a jornada semanal de quarenta horas de trabalho.

Art. 10 A Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros Militar deverá contratar, para todos os integrantes do Serviço Auxiliar Voluntário, seguro de acidentes pessoais destinado a cobrir os riscos do exercício das respectivas atividades.

Art. 11 Fica vedada a criação de cargos em decorrência da instituição do Serviço Auxiliar Voluntário.

Art. 12 O Comando-Geral da Polícia Militar do Estado do Piauí ou do Corpo de Bombeiros Militar deverá baixar instruções complementares necessárias ao cumprimento das disposições da presente Lei.

Art. 13 As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações no orçamento da Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Piauí.

Art. 14 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. - Grifei.

 

Ressalto que, a relação jurídica firmada entre os autores e o Estado do Piauí, é típica relação jurídico-administrativa, a qual se vincula o ente público especialmente às disposições normativas estabelecidas na Lei nº 5.301/2003, estando portanto, adstrito ao princípio da legalidade (art. 37, caput da CF), especialmente quanto aos direitos fixados no rol do art. 7º do referido diploma normativo.

 

Deste modo, reafirmo a impossibilidade de transformação do vínculo firmado entre os autores/apelantes e o Estado do Piauí, em Policiais Militares, por ofensa ao princípio do concurso público (art. 37, II da CF), não fazendo os mesmos jus a direitos outros que não os especificados na Lei nº 5.301/2003.

Danos morais

Afirmam os autores/apelantes que os integrantes do Serviço Auxiliar Voluntário - SAV encontravam-se em situação de exposição aos perigos oriundos do ofício militar, uma vez que, contratados para serviços administrativos, todavia, havia desvio de função.

 

Sobre o ponto, importa esclarecer que o art. 37, § 6°, da Constituição Federal dispõe que as pessoas jurídicas de Direito Público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Transcrevo:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. – Grifei.

 

Em vista do conteúdo da norma constitucional, para que surja o dever de indenizar é necessária a demonstração da ocorrência de dano e o nexo de causalidade entre esse resultado e o ato do agente estatal.

 

Neste ponto, não verifico dos documentos acostados aos autos, o alegado desvio de função, vez que conforme se extrai das escalas de serviços anexadas aos autos os autores realizavam serviços internos no COPOM, não existindo comprovação do exercício da atividade própria de polícia ostensiva (Num. 6022515 - Pág. 59 - 131 e Num. 6022517 - Pág. 1 – 20).

 

Sobre a matéria, destaco os julgados abaixo colacionados:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. AUTORA OCUPANTE DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO PARA AGENTE TRIBUTÁRIO. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. DESVIO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS. A caracterização do desvio de função exige a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. No caso, restou provado que, a partir de 05.01.2009, a Apelante já estava designada para exercer função gratificada de Chefe do Serviço de Cadastro e Lançamento, percebendo acréscimo de até 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento básico. Assim, a Apelante, no exercido do cargo para qual foi aprovada no Concurso Público (Agente Administrativo), já foi devidamente recompensada pelo exercício da função gratificada de Chefe do Serviço de Cadastro e Lançamento, motivo pelo qual não há que se falar em desvio de função. e) Destarte, restou devidamente comprovado que a Apelante foi contratada e efetivamente exercia a função de Agente Administrativo, apenas acumulando a função gratificada de Chefe do Serviço de Cadastro e Lançamento, o que não caracterizou desvio de função correspondente ao cargo de Agente Tributário. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0005225-32.2017.8.16.0083 - Francisco Beltrão - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 15.10.2019) (TJ-PR - APL: 00052253220178160083 PR 0005225-32.2017.8.16.0083 (Acórdão), Relator: Desembargador Leonel Cunha, Data de Julgamento: 15/10/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2019) – Grifei.

ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE HABITUALIDADE E DIFERENCIAÇÃO ENTRE AS FUNÇÕES EXCLUSIVAS DOS CARGOS CONTRAPOSTOS. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O desvio de função é prática repudiada pelo regime jurídico administrativo, que se pauta pela regra constitucional do concurso público. Quando determinado servidor é deslocado para o desempenho de atribuição diversa do cargo que ocupa, indiretamente a administração viola aquela premissa constitucional, suprindo a execução das atividades inerentes a outro cargo por meio de agente nele não regularmente investido. 2. O instituto aqui tratado não se consuma a partir de uma eventual ou esporádica designação do servidor para funções diversas de seu cargo, em virtude de uma necessidade ou conjuntura extraordinária que acomete a administração pública. Pelo contrário, a configuração do desvio exige habitualidade, em que se evidencie o consentimento tácito da administração na manutenção daquela situação irregular, notadamente com execução de determinado servidor em funções alheias, exclusivas do outro cargo. 3. Traço característico do desvio de função é a imiscibilidade entre as tarefas exclusivas pertencentes aos cargos contrapostos, de sorte que se as funções que o postulante alega haver executado são comuns a ambos os cargos, não se há falar em desvio. Há de se ter em mente que os cargos são compostos de determinadas atribuições e responsabilidades, muitas das quais podem ser coincidentes. Essa sobreposição afasta a ocorrência de desvio, pois se a pretexto de exercer cargo alheio o requerente realiza funções inseridas na esfera de sua própria competência, não se afasta, assim, da execução do cargo originário que ocupa. 4. No presente caso, é evidente, ao meu sentir, que a prática esporádica e pontual, por um auxiliar de serviços gerais, de funções como a de "pintor", "eletricista", "encanador" etc não é incompatível com a esfera de atribuições do seu cargo. Aliás, observando os autos, sequer há definição concreta das especificidades do auxiliar de serviços gerais, elucidação não tomada por qualquer das partes, tampouco pelo juízo sentenciante. O que a parte demandante realizou foi um serviço (pontual) meramente acessório e de apoio ou assistência, e não manifestação atípica e alienígena ao cargo de auxiliar de serviços gerais - repise-se, não delimitado quanto às suas funções. Desta maneira, tais circunstâncias, somadas à eventualidade e efemeridade com que desempenhada as tarefas "desviantes", deflagra a inexistência do alegado desvio de função. 5. Apelo provido. (TJ-PE - AC: 5280293 PE, Relator: Honório Gomes do Rêgo Filho, Data de Julgamento: 12/09/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 18/09/2019) – Grifei.

 

Portanto, imperioso negar provimento ao recurso interposto.

 

II. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ESTADO DO PIAUÍ

 

II. a. Requisitos De Admissibilidade

 

O recurso é tempestivo e formalmente regular. CONHEÇO, portanto, do recurso.

 

III. b. Preliminares

 

Ausentes.

 

III. c. Mérito

 

O Estado do Piauí pretende a reforma da sentença no ponto em fora condenado ao pagamento de alimentação aos prestadores de Serviço Auxiliar Voluntário – SAV, no valor de R$ 145,00, durante o período compreendido entre Novembro de 2012 a Fevereiro de 2013 (Num. 6022535 - Pág. 8). Para tanto, alega que não existe disciplina normativa acerca da concessão da referida vantagem aos autores.

 

Não assiste razão ao Estado do Piauí, ora apelante.

 

A Lei nº. 5.301/2003, já transcrita, assegura aos prestadores de Serviço Auxiliar Voluntário- SAV o direito à alimentação, na forma da legislação em vigor, tendo inclusive os autores recebido a referida verba, conforme consta dos contracheques acostados aos autos (Num. 6022517 - Pág. 30 - 70). Deste modo, a inércia do Estado do Piauí impõe a atuação do Poder Judiciário (CF: art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), para assegurar aos autores/apelantes, o direito à alimentação (Art. 7º O voluntário admitido faz jus: … III - alimentação na forma da legislação em vigor;), tal como restou assentado na sentença (Num. 6022535 - Pág. 1 - 8) .

 

Sobre a matéria, destaco os julgados abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - ANUÊNIO. PERCENTUAL FIXO INCIDENTE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO. REDUÇÃO DA JORNADA LABORAL A PEDIDO DO SERVIDOR. MINORAÇÃO PROPORCIONAL DA REMUNERAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. IRREDUTIBILIDADE SALARIAL INOCORRENTE. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza [...]" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 38ª ed., São Paulo: Malheiros, 2012, p. 89). (TJ-SC - AC: 00006715920148240011 Brusque 0000671-59.2014.8.24.0011, Relator: Paulo Ricardo Bruschi, Data de Julgamento: 30/11/2017, Quarta Câmara de Direito Público) - Grifei.

Reexame necessário - ação ordinária - servidor municipal - progressão horizontal - princípio da legalidade - adstrição da Administração Pública - Lei Municipal 1.440, de 1990 e Decreto 925, de 1991 - direito do servidor - sentença confirmada. 1. A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, sendo vedado conceder ou negar direito fora das hipóteses previstas em lei. 2. Dado que o direito à progressão horizontal tem previsão legal (Lei Municipal 1.440, de 1990 e Decreto 925, de 1991), não pode Poder Público se furtar à concessão de tais vantagens ao servidor que preencher os requisitos correspondentes. REMESSA NECESSÁRIA 1.0290.14.014575-3/001 - COMARCA DE VESPASIANO - REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE VESPASIANO - AUTOR: JOSÉ MARIA - RÉU: MUNICÍPIO DE VESPASIANO (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10290140145753001 MG, Relator: Marcelo Rodrigues, Data de Julgamento: 26/02/2019, Data de Publicação: 08/03/2019)- Grifei.

 

Afirmam os autores que “por alguns meses não recebiam o auxílio alimentação que lhes era direito” e “foram obrigados a arcar com as despesas com alimentação, segundo se verifica nos contracheques referentes aos meses de novembro/2012 a fevereiro/2013” (Num. 6022064 - Pág. 10 – 11).

 

Conforme contracheques juntados (Num. 6022517 - Pág. 30 - 70), não consta o pagamento da verba “auxílio refeição” (R$ 145,00 – cento e quarenta e cinco reais), durante o período de Novembro de 2012 a Fevereiro de 2013.

 

No que concerne à alegação do Estado do Piauí, que não existe disciplina normativa acerca da concessão da referida vantagem aos autores, tal não prospera diante da previsão constante no art. 7º, II da Lei nº 5.301/2003, bem como, em razão da atuação do ente público ao realizar o pagamento da verba a contar de Março de 2013, posto que, seus atos revestem-se de presunção de legalidade e legitimidade.

 

Portanto, negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Piauí é medida que se impõe.

 

É o quanto basta.

 

III. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, em consonância com o Parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO dos recursos de APELAÇÃO, e quanto ao mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO.

 

Sem majoração em honorários advocatícios.

 

Sem preliminares.

 

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

 

É como voto.

 

 

Teresina, 11/10/2022