APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, §3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso em apreço, é fato incontroverso que a segurada falecida e instituidora da pensão por morte possuía a guarda judicial da menor impetrante. 2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. Precedentes. 3. No que concerne à dependência econômica da menor sob guarda em relação à sua avó instituidora da pensão por morte a guarda da Impetrante à sua avó foi motivada por situação de dependência econômica, uma vez que a menor Impetrante, estava sob os cuidados desta desde que nasceu, até o falecimento da instituidora da pensão 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800232-84.2019.8.18.0050 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800232-84.2019.8.18.0050

APELANTE: Y. A. S. C., FRANCISCA AMORIM DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: MAURILIO PIRES QUARESMA

APELADO: VILMA CARVALHO AMORIM, MUNICIPIO DE ESPERANTINA

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, §3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No caso em apreço, é fato incontroverso que a segurada falecida e instituidora da pensão por morte possuía a guarda judicial da menor impetrante.

2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. Precedentes.

3. No que concerne à dependência econômica da menor sob guarda em relação à sua avó instituidora da pensão por morte a guarda da Impetrante à sua avó foi motivada por situação de dependência econômica, uma vez que a menor Impetrante, estava sob os cuidados desta desde que nasceu, até o falecimento da instituidora da pensão

4. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE ESPERANTINA - PI contra sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Esperantina - PI nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0800232-84.2019.8.18.0050), impetrado por YOLLEMARIA AMORIM SAAVEDRA COSTA (representada por sua genitora e guardiã FRANCISCA AMORIM DA SILVA).

 

Em sentença (Num. 1626534), o d. juízo na origem, concedeu a segurança e determinou a inclusão da Autora no sistema de previdência do Município de Esperantina para recebimento da pensão por morte temporária (dependente da segurada Yolanda Pires Costa), desde a data da impetração do mandado de segurança até a data que completar 21 (vinte e um) anos ou se emancipar. Antecipou os efeitos da tutela na sentença. Sem condenação em custas.

 

Em suas razões de apelação (Num. 1626541), o Município de Esperantina - PI afirma a ausência de direito líquido e certo da impetrante ao recebimento de pensão por morte em razão do falecimento da segurada Yolanda Pires Costa. Acrescenta que não consta no rol estabelecido pelo Decreto Federal nº 3.048, de 06/05/1999, o menor sob guarda como dependente do segurado. Requer o conhecimento e provimento do recurso com a denegação da segurança.

 

Intimada para apresentar contrarrazões ao recurso (Num. 1626545), a impetrante /apelada afirma que sua dependência econômica em relação à segurada instituidora da pensão por morte (sua avó Yolanda Pires Costa) é presumida e que é dever do Estado a proteção dos cidadãos, notadamente quando estes se encontram em situação de vulnerabilidade. Requer o conhecimento e improvimento do recurso com a manutenção da sentença.

 

Encaminhados os autos ao d. Ministério Público Superior, este manifestou pelo improvimento do recurso (Num. 6598317).

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O Senhor Desembargador OTON MÁRIO J. LUSTOSA TORRES (Relator):

I. Requisitos de Admissibilidade

O recurso é tempestivo e formalmente regular.

II. Matéria Preliminar

Não há preliminar.

III. Mérito recursal

Trata-se de causa de natureza previdenciária, em que o douto juízo a quo concedeu pensão por morte à impetrante, que estava sob a guarda da segurada Yolanda Pires Costa, falecida em 30 de Agosto de 2018 (Termo de guarda - Num. 1626512 - Pág. 8 06 e Certidão de Óbito - Num. 1626515 - Pág. 1). O município apelante visa a reforma da sentença para que seja denegada a segurança concedida.

Assim, a discussão gira em torno da possibilidade da impetrante ser considerada dependente de sua guardiã para fins previdenciários, após a entrada em vigor da Lei nº 9.528/97, que atribui nova redação ao art. 16, §2º da Lei nº 8.213/91, excluindo o menor sob a guarda do rol de dependentes do segurado da previdência social. Vejamos o atual texto do dispositivo:

 

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

 

Contudo, o art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (não revogado expressamente), confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciários. Veja-se:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(…)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. - Grifei.

Portanto, resta solucionar a aparente antinomia existente entre a nova redação do art. 16, §2º da Lei 8.213/91, dada pela Lei 9.528/97, e a norma contida no art. 33, §3º do ECA.

Entendo que a norma prevista no art. 33, §3º do ECA encontra-se em vigor, pois é a que mais se aproxima do Princípio Constitucional da Integral Proteção à Criança e ao Adolescente, previsto no art. 227 da CF/88. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91.

Sobre a matéria, observe-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, abaixo colacionada:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico. 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 10. Recurso Especial do INSS desprovido. (STJ - REsp: 1411258 RS 2013/0339203-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 11/10/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2018 RMPRJ vol. 70 p. 491) – Grifei.

Acrescente-se que este é, inclusive, o entendimento desta e. Corte. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. IMPROCEDENTE. 1. A lide restringe-se à comprovação da condição de dependente previdenciária da autora em relação à falecida, uma vez que os menores residiam com a sua tia avó até sua morte, dependendo economicamente da mesma para suas necessidades, como alimentação, educação, vestuário, como ficou comprovado através de prova testemunhal. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do ECA, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 4. Restando comprovado que a guardiã de fato das partes autoras menores era efetivamente a responsável por sua assistência econômica, moral e educacional, precisamente as obrigações devidas de um guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. 5. Importa ressaltar que, segundo o que prevê o Código Civil em seu art. 1696, o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Então, a título de exemplo, mesmo que a parte autora fosse órfã de pai e mãe, a obrigação de prestar alimentos recairia primeiramente sobre os avós. 6. Sentença mantida. Recurso improcedente. (TJ-PI - REEX: 00166995220068180140 PI, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 06/02/2018, 3ª Câmara de Direito Público) – Grifei.

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. MENOR GUARDA. APLICAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO ATÉ 24 ANOS. IMPOSSIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91, devendo prevalecer o artigo art. 33, § 3º do ECA sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). 2. A partir do início da vigência da Lei Complementar n. 40/2004 ficou vedada a prorrogação da pensão por morte ao filho maior de 21 anos, ressalvada a hipótese de filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. Não há, portanto, qualquer permissivo legal para a prorrogação da pensão por morte em caso de maior de 21 anos e universitário. 3. Tendo-se que o óbito ocorreu em 07 de agosto de 2009, deve ser reconhecido o direito ao recebimento dos valores correspondentes ao benefício da pensão por morte apenas até a data em que a apelante completou 21 anos de idade (26/07/2010), diante da ausência de permissivo legal para a prorrogação do benefício a estudante universitária maior de 21 anos de idade. 3.Recurso provido parcialmente. (TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.004043-0 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/08/2017) - Grifei.

 

O STJ, inclusive, possui entendimento consolidado de que as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente reclamam uma hermenêutica própria, em razão do princípio da prioridade absoluta conferida às crianças e adolescente. Entende a Corte Especial que o art. 33, § 3º do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88). Transcrevo:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96, CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, §3º, DO ECA. ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. 2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente. 3. Embargos de divergência acolhidos. (STJ / Corte Especial / Rel. Ministro João Otávio de Noronha / Embargos de Divergência em Resp nº 1.141.788 – RS (2009/0098910-5) / Data do Julgamento: 07 de Dezembro de 2016). - Grifei.

 

Por fim, no que concerne à dependência econômica da menor sob guarda em relação à sua avó instituidora da pensão por morte, destaco que, conforme Parecer Social apresentado nos autos do Processo nº 0000056-56.2010.8.18.0050, a guarda da Impetrante confiada à sua avó Yolanda Pires Costa foi motivada por situação de dependência econômica, uma vez que a menor, estava sob os cuidados desta desde que nasceu (12/08/2006 – Certidão de Nascimento - Num. 1626503 - Pág. 1), até o falecimento da instituidora da pensão (30/08/2018 - Certidão de Óbito - Num. 1626515 - Pág. 1).

É o quanto basta de fundamentação.

IV. Dispositivo

Com estes fundamentos e consoante Parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Sem custas. Sem honorários advocatícios (Art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ).

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É como voto.