AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADO. MERO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166 DO STJ, TEMA 259/STJ, TEMA 1.099/STF E ADC 49. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099 – Leading case: ARE 1.255.885).2. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0753051-38.2022.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 05/10/2022 )

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0753051-38.2022.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Des. Erivan Lopes 

AGRAVANTE: F6 Comercio De Roupas E Acessorios Ltda, F6 Comercio De Roupas E Acessórios Ltda

ADVOGADO: Gustavo Bismarchi Motta (OAB/SP nº 275.477)

AGRAVADO: Estado do Piauí 

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE ICMS ANTECIPADO. MERO DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166 DO STJ, TEMA 259/STJ, TEMA 1.099/STF E ADC 49. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1.099 – Leading case: ARE 1.255.885).
2. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, concedendo-se tutela antecipada para (1) afastar a exigência de recolhimento de ICMS ao Estado do Piauí, inclusive de forma antecipada, por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da empresa autora/agravada e (2) determinar ao Estado do Piauí que se abstenha de praticar qualquer ato, direto ou indireto, relativo à cobrança da referida exação, notadamente a apreensão das mercadorias remetidas por outros estabelecimentos da autora/agravante ao seu estabelecimento localizado no Piauí". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e três aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (23 a 30/09/2022).

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por F6 COMÉRCIO DE ROUPAS E ACESSÓRIOS LTDA. contra a decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária nº 0845155-51.2021.8.18.0140, ajuizada pela empresa agravante em face do Estado do Piauí.

 

Em síntese, a empresa agravante alega: que, na ação de origem, requereu tutela antecipada para afastar a exigência do recolhimento de ICMS pelo mero deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos, determinando-se ao Estado do Piauí que se abstenha de praticar qualquer ato atinente atinente à cobrança do ICMS antecipado, inclusive a apreensão de mercadorias remetidas pela agravante ao seu estabelecimento situado neste Estado; que o magistrado a quo indeferiu o pedido, não obstante a presença dos requisitos para a concessão da tutela de evidência, ante o entendimento firmado pelo STF no julgamento do ADC nº 49 e no Tema 456, bem como na Súmula 166 do STJ; que o entendimento firmado pelo STJ e pelo STF evidencia o fumus boni iuris para concessão da antecipação da tutela recursal, estando o periculum in mora “caracterizado pela possibilidade de que a Agravante sofra cobrança ou tenha suas mercadorias apreendidas pelos postos de barreira”.

 

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido.

 

Em contrarrazões, o Estado do Piauí alega que “a jurisprudência do STJ reconhece a validade do regime de antecipação do imposto sem substituição tributária”; que “a única exigência especial para a exigência antecipada do ICMS, sem substituição tributária, é que haja previsão em lei ordinária estadual, em sentido estrito, como decidiu o STF no tema 456 de repercussão geral (RE 598.677/RS-RG)”; que “no Estado do Piauí há previsão legal para a cobrança antecipada, em mais de um dispositivo da Lei nº 4.257/89”; que a matéria relativa à cobrança de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular encontra-se pendente de julgamento quanto à modulação dos efeitos (ADC nº 49), tendo o Relator, Min Fachin, ajustado seu voto para que produza efeitos somente a partir de 2023.

 

 

 

VOTO

 

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

 

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido com os seguintes fundamentos: “(…) neste momento processual, não se vislumbra fundamento relevante para fins de concessão da tutela antecipada recursal, seja porque não os documentos juntados aos autos não demonstram que a exação se refere ao mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, seja porque a lei do que disciplina a cobrança do ICMS (Lei nº 4.257/89) prevê a antecipação parcial”.

 

Contra esta decisão, a empresa agravante interpôs agravo interno, tendo este Relator determinado a autuação do recurso em apartado, conforme determina a Resolução TJPI nº 62/2017 (Manual de Rotinas).

 

Contudo, o aludido despacho não foi cumprido e os autos vieram-me conclusos após a apresentação de contrarrazões ao agravo de instrumento pelo Estado do Piauí, motivo pelo qual solicitou-se sua inclusão em pauta, já que o julgamento deste recurso implicará na prejudicialidade do agravo interno.

 

Pois bem. Após o indeferimento da tutela antecipada recursal, a empresa juntou notas fiscais que comprovam a cobrança de ICMS pelo deslocamento de mercadorias entre suas empresas, decorrendo daí o fumus boni iuris e periculum in mora para a concessão da liminar vindicada em primeiro grau.

 

De fato, há muito tempo o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166/STJ). Mais recentemente, a Corte Superior confirmou esse enunciado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, representativo da controvérsia (Tema 259/STJ). O Supremo Tribunal Federal firmou mesmo entendimento em julgamento de tese com repercussão geral:

 

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (Tema 1.099 – Leading case: ARE 1.255.885)

 

Registre-se que a hipótese dos autos não se subsume à tese firmada pelo STF no julgamento do RE 598.677 (Tema 456/STF) – “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito” –, eis que, não obstante a existência de lei estadual prevendo antecipação parcial do ICMS, a jurisprudência não admite a incidência da exação pelo mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, de sorte que a antecipação daquilo que não é devido, a toda evidência, também não deve ser admitida.

 

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, assentou novamente a impossibilidade do desbocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa constituir fato gerador do ICMS, conforme ementa transcrita a seguir:

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.¹ (Destaquei)

 

É bem verdade essa ação declaratória de constitucionalidade encontra-se pendente de julgamento de embargos de declaração no qual se discute a modulação dos efeitos da decisão. Mas isso não impede a imediata aplicação do entendimento firmado no julgamento. Primeiro, porque a pendência de aclaratórios não suspende os processos em tramitação sobre a questão. Segundo, porque o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 49 já se encontrava pacificado na jurisprudência (Súmula 166/STF e Tema 259/STJ). A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

 

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE EMPRESAS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
- O Supremo Tribunal Federal já sedimentou entendimento no sentido de que a simples circulação de mercadorias entre estabelecimentos comerciais pertencentes ao mesmo contribuinte não deflagra o fato gerador do ICMS, uma vez que este pressupõe que a circulação leve à transferência de titularidade sobre o bem.
- Na transferência de bens entre estabelecimentos de um mesmo titular não é possível sequer falar em “valor agregado”, pois não há operação de compra e revenda.
- Apesar de o agravante discordar das teses firmadas pelos Tribunais Superiores, não podem elas ser ignoradas, não se justificando, assim, a concessão de efeito suspensivo ao recurso até que ocorra uma “eventual modulação” dos efeitos da ADC 49, que, se advier, será levada em conta na época própria.²

 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. CONCEITO JURÍDICO. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. TEMA 1099. REPERCUSSÃO GERAL. ADC 49. INCONSTITUCIONALIDADE. LC 87/96. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. DECISÃO MANTIDA.
1. A Súmula nº 166 do STJ estabelece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
2. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1125133/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu que “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade”. Ou seja, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura hipótese de incidência do ICMS.
3. Corroborando a tese, o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 1.099, em repercussão geral, decidiu que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020).
4. No julgamento da ADC 49 o STF declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II; 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, § 4º, todos da Lei Complementar Federal nº 87/96 (Lei Kandir).
5. A pendência de julgamento de embargos de declaração, com pedido de modulação de efeitos em ação de constitucionalidade perante o STF, não garante, por si só, efeitos prospectivos às decisões judiciais sobre a matéria objeto da ação, especialmente quando não se conferiu efeito suspensivo ao recurso e a decisão embargada sedimenta jurisprudência há muito já consolidada no ordenamento jurídico.
6. Agravo Interno conhecido e desprovido.³ (destaquei)

 

 DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento, concedendo-se tutela antecipada para (1) afastar a exigência de recolhimento de ICMS ao Estado do Piauí, inclusive de forma antecipada, por ocasião do mero deslocamento físico de bens/mercadorias entre os estabelecimentos da empresa autora/agravada e (2) determinar ao Estado do Piauí que se abstenha de praticar qualquer ato, direto ou indireto, relativo à cobrança da referida exação, notadamente a apreensão das mercadorias remetidas por outros estabelecimentos da autora/agravante ao seu estabelecimento localizado no Piauí.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

1STF, ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021.

2 TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.015536-0/001, Relator(a): Des.(a) Wander Marotta , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/04/2022, publicação da súmula em 29/04/2022.

3TJDFT, Acórdão 1430489, 07064809220218070018, Relator: ANA MARIA FERREIRA DA SILVA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 9/6/2022, publicado no DJE: 8/7/2022.