EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO QUE ATINGIU A FINALIDADE. NULIDADE NÃO SUSCITADA EM TEMPO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA DENTRO DOS CRITÉRIOS DE LEGALIDADE E DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. De acordo com a jurisprudência pátria, mesmo as nulidades tidas por absolutas devem ser alegadas no momento adequado e se sujeitam à preclusão temporal. 2. Nos termos do art. 583 do Código de Processo Penal, não será declarada a nulidade de qualquer ato, se dele não resultar algum prejuízo para as partes. 3. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 4. Verificando-se a existência de circunstancias judiciais desfavoráveis, fica impossibilitada a fixação da pena-base no mínimo legal. 5. In casu, houve suficiente fundamentação quanto a valoração negativa de algumas circunstâncias que proporcionaram à fixação da reprimenda-básica acima do mínimo legal. 6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por Luís Marcos da Silva Ferreira, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000536-73.2019.8.18.0032 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000536-73.2019.8.18.0032

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA

Advogado(s) do reclamado: KEMERON MENDES FIALHO, FRANCISCA LORENA CARVALHO DAMASCENO, MICAELLA BEZERRA LOPES

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO QUE ATINGIU A FINALIDADE. NULIDADE NÃO SUSCITADA EM TEMPO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA DENTRO DOS CRITÉRIOS DE LEGALIDADE E DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com a jurisprudência pátria, mesmo as nulidades tidas por absolutas devem ser alegadas no momento adequado e se sujeitam à preclusão temporal.

2. Nos termos do art. 583 do Código de Processo Penal, não será declarada a nulidade de qualquer ato, se dele não resultar algum prejuízo para as partes.

3. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.

4. Verificando-se a existência de circunstancias judiciais desfavoráveis, fica impossibilitada a fixação da pena-base no mínimo legal.

5. In casu, houve suficiente fundamentação quanto a valoração negativa de algumas circunstâncias que proporcionaram à fixação da reprimenda-básica acima do mínimo legal.

6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por Luís Marcos da Silva Ferreira, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto à 5ª Vara da Comarca de Picos/PI denunciou LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA, qualificado nos autos, como incursos nas sanções previstas no art. 121, § 2°, incisos II e IV, na forma do art. 29, caput, ambos do Código Penal (homicídio duplamente qualificado por motivo fútil e mediante recurso que tornou impossível a defesa do ofendido, tendo como vítima José Juciê Rodrigues.

 

Consta da denúncia que:

"Conforme se extrai dos autos do caderno investigativo, em 14 de abril de 2019, por volta das 00h30min, o denunciado, por motivo fútil e com o emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido, ceifou a vida de José Juciê Rodrigues, mediante um golpe de faca que lhe atingiu no abdômen e penetrou o seu fígado.

Por volta das 22h do dia 13 de abril de 2019, a vítima encontrava-se no bar do Saulo, acompanhada de seu amigo, Cláudio Martins de Araújo, quando ali chegou o denunciado que, embriagado, passou a importunar as pessoas que estavam no local, principalmente o ofendido.

Em dado momento, irritado com a atitude do imputado, a vítima o empurrou e solicitou que ele saísse dali. O denunciado atendeu o pedido, retirando-se do recinto. Todavia, após deixar o bar, o denunciado dirigiu-se até a sua casa, onde muniu-se de uma faca, com a pretensão de matar o ofendido.

A vítima também deixou o bar e saiu à procura de seu filho, Juciê Júnior, encontrando-o no Penta Clube. Chegando ali, a vítima e o seu filho passaram a conversar na calçada de uma residência defronte ao estabelecimento, oportunidade em que o primeiro falou ao segundo sobre a briga que tivera com Luíz Marcos.

Enquanto ainda conversava com o seu filho, no escuro, depois da meia-noite, a vítima foi surpreendida pelo denunciado, que chegou repentinamente no local e, sem prévio aviso, desferiu uma facada no abdômen da vítima. Nem a vítima e nem seu filho viram, ante a surpresa.

A família do ofendido ainda o socorreu, todavia, sem sucesso, visto que o golpe desferido pelo acusado penetrou o fígado, causando intensa hemorragia interna, provocando o óbito por choque hipovolêmico hemorrágico (laudo de exame pericial cadavérico às fls. 65/66). A arma do crime, uma faca do tipo peixeira, lâmina enferrujada, com cabo de madeira (auto de apresentação e apreensão, fl. 11), foi encontrada nas proximidades do local do crime.

O réu confessou o crime e, ademais, disse não estar arrependido."

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 22/10/2019, ID Num. 7178378 - Pág. 235.

O apelante apresentou resposta à acusação, ID Num. 7178378 - Pág. 265.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 7178378 - Pág. 366/376 e ID Num. 7178378 - Pág. 381/398, respectivamente.

Após regular instrução criminal, o magistrado, em decisão acostada aos autos, ID Num. 7178378 - Pág. 403/412, de 28/10/21, pronunciou o acusado LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA, como incurso nas penas do art. 121, § 2º, inciso I e IV, do Código Penal (homicídio duplamente qualificado e mediante recurso que tornou impossível a defesa do ofendido) contra a vítima José Juciê Rodrigues.

O acusado foi submetido a julgamento pelo Tribunal Popular do Júri, em sessão realizada no dia 15 de fevereiro de 2022, sendo que o conselho de sentença reconheceu a materialidade e autoria do crime tipificado no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal (homicídio qualificado, mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima), não absolvendo o acusado do ato delitivo.

Em Sentença acostada aos autos, ID Num. 7178913 - Pág. 1/06, o MM. Juiz presidente do Tribunal do Júri, ante o veredito do conselho de sentença, julgou procedente a acusação imputada ao réu LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA, para condená-lo nas sanções previstas no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal e, por meio do sistema trifásico de fixação da pena, fixou a pena definitiva do acusado em 21 (vinte e um) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, em estabelecimento de segurança máxima ou média.

A ATA do julgamento acima em referência foi acostada aos autos, ID Num. 7178909 - Pág. 1/3.

O Termo de Votação dos Quesitos foi acostado aos autos, ID Num. 7178909 - Pág. 4.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação, ID Num. 7178911 - Pág. 01 e razões, ID Num. 7178920 - Pág. 1/11.

Em contrarrazões acostadas aos autos, ID Num. 7178925 - Pág. 1/11, o Ministério Público rebate as alegações do apelante e requer que seja dado improvimento ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença em todos os seus demais termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, ID Num.7414461 - Pág. 1/14, ratificando a tese apresentada pelo Ministério Público de primeiro grau, opina pelo conhecimento do recurso de apelação interposto por LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, no mérito, pelo desprovimento, mantendo a sentença proferida perante o Tribunal do Júri.

É o relatório.

 

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz presidente do Tribunal do Júri da Comarca de Picos/PI que, ante a decisão do Conselho de Sentença, condenou o apelante, LUÍS MARCOS DA SILVA FERREIRA, nas art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal e, fixou a pena definitiva do acusado em 21 (vinte e um) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, em estabelecimento de segurança máxima ou média

Nas razões de apelação acostadas aos autos, ID Num. 7178920 - Pág. 1/1, o apelante requer:

I. - Seja realizado novo Júri, ao argumento de que houve cerceamento de defesa ante a ausência de intimação da defesa dos vídeos sobre a relação da vítima com os seus familiares anexados pelo Ministério Público/

II. - Caso não prospere o pedido primordial do presente recurso, - objeto do item I supra - seja retificada a pena-base, balizando-a no mínimo legal.

 

a) Do pedido realização de novo júri

A defesa requer a realização de novo júri alegando, para tanto, cerceamento de defesa quanto a intimação do réu da juntada pelo Ministério Público dos vídeos sobre a relação da vítima com os seus familiares, cujo ato continha a informação de comparecimento "audiência de mediação e/ou conciliação designada para o no Fórum local, na 6ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Teresina-PI."

De acordo com a jurisprudência pátria, as nulidades, tanto relativas como absolutas devem ser alegadas no momento adequado e se sujeitam à preclusão temporal

No caso concreto, verifica-se que a defesa não se insurgiu sobre as alegadas nulidades em momento oportuno, não tendo manifestado a presente irresignação na ATA da Sessão de Julgamento acostada aos autos, ID Num. 7178909 - Pág. 1/03, razão pela qual verifico que ocorreu preclusão.

Além disso, sequer foi demonstrado o efetivo prejuízo pela Defesa a juntada da prova ora impugnada, até mesmo porque, a prova não tem nenhuma ligação com o fato criminoso, portanto, incapaz de causar qualquer prejuízo ao apelante quanto ao seu julgamento. Com efeito, O STF já pacificou o entendimento de que, a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.

 

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 624 DO STF. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. POSSIBILIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. INVIABILIDADE. ARTS. 1.022 E 1.024 DO CPC/2015. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ESCLARECIMENTO QUANTO AO ERRO MATERIAL CONTIDO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. IRREGULARIDADE DEVIDAMENTE SANEADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na decisão ou no acórdão, omissão, contradição, obscuridade, ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível em sede de embargos. Precedentes: ARE 944537 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10/08/2016; ARE 755228 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12/08/2016 e RHC 119325 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 09/08/2016. 3. O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. 4. In casu, a adequada análise do cerne do mandado de segurança no julgamento do agravo regimental afasta a possibilidade de prejuízo ao impetrante. 5. Deveras, na hipótese sub examine, afigura-se recomendável o acolhimento dos embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para esclarecer que o erro material contido na decisão monocrática foi devidamente sanado no julgamento do agravo regimental, não tendo ensejado nenhum prejuízo à parte. 6. Embargos de declaração PROVIDOS, sem efeitos infringentes.

(MS 33626 AgR-ED, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016). (Sem grifo no original).

 

EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie). 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 984373 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 03-11-2016 PUBLIC 04-11-2016). (Sem grifo no original).

 

O STJ também já tem entendimento pacificado no mesmo sentido. Decisões in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 217-A DO CP. REVISÃO CRIMINAL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO OFERECIDA ORALMENTE EM AUDIÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. ARTIGO 563 DO CPP. NULIDADE NÃO SUSCITADA EM TEMPO OPORTUNO. PRECLUSÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O oferecimento de resposta à acusação de forma oral em audiência constitui mera irregularidade, sendo inviável a declaração de nulidade pois, a despeito de não observada a tipicidade formal para o ato, foi atingida a finalidade insculpida no artigo 406 do CPP.

2. Não se declara a nulidade do ato processual - seja ela relativa ou absoluta - se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief. Além disso, esta Corte Superior compreende que mesmo as nulidades tidas por absolutas devem ser alegadas no momento adequado e se sujeitam à preclusão temporal (ut, RHC n. 162.893/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 30/5/2022.) 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.094.373/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.). (Sem grifo no original).

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.

PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora.

2. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o contraditório pelo réu.

3. Na hipótese, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, ensejando o pleno exercício da defesa, porquanto descreve que o ora paciente, no dia 1º/11/2007, teria, por motivo fútil e mediante meio cruel, efetuado golpes de faca, produzindo na vítima, sua companheira, os ferimentos descritos no laudo necroscópico.

4. Com relação à antecipação probatória, o art. 366 do CPP dispõe que, "se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312". A Súmula 455 do STJ estabelece que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo".

5. No caso dos autos, o fato ocorreu em 20/4/2007. Por não ter sido encontrado, o Juízo de origem suspendeu o processo e o prazo prescricional. Dois anos após essa data, em 16/9/2009, momento em que o paciente ainda se encontrava foragido, foi deferida a produção antecipada de provas.

6. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563), o que não ocorreu na espécie.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 169.125/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016). (Sem grifo no original).

 

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPROS DE INCAPAZ. ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA DE PROVAS.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS DELITOS CONTRA LIBERDADE SEXUAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.

3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.

4. No que tange à suposta prova nova alegadamente apta a justificar a absolvição do réu, verifica-se que a nova declaração da vítima não foi submetida à cognição das instâncias ordinárias, não podendo ser valorada diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Em verdade, tratando-se de sentença já transitada em julgado, eventual elemento probatório da inocência do apenado, descoberto após o advento do decreto condenatório, poderá ensejar a propositura de revisão criminal, nos moldes do art. 621, III, do Código de Processo Penal.

5. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563).

6. O impetrante não logrou demonstrar o prejuízo suportado pelo réu, em virtude da apontada omissão do órgão julgador a quo, que teria deixado de analisar tese defensiva, bem como as supostas ilegalidades ocorridas no curso da sessão de julgamento da apelação.

Ainda, do que se infere dos autos, ao contrário do sustentado pela defesa, o Ministério Público, na função de custos legis, manifestou-se pela mantença da condenação do réu.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 344.741/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016). (Sem grifo no original).

 

No caso em tela, não há como se acatar o pedido do apelante, tendo em vista que, caso exista, trata-se de nulidade relativa e não foi demonstrado qualquer prejuízo para a defesa.

 

b) Do pedido de retificação da pena base e aplicação da pena no mínimo legal.

 

A Defesa requer o reconhecimento de uma única circunstância judicial negativa, ao qual seria o Motivo, pugnando ao final a fixação da pena base em 12 anos.

Pois bem.

O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, por considerar 05 (cinco) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu a culpabilidade, a conduta social, as circunstâncias, os motivos do crime e as consequências do crime, entretanto, verifica-se que a culpabilidade não foi devidamente fundamentada, uma vez que utilizou o empurrão dado pela vítima no acusado, a qual, por ter sido reconhecida pelo Júri, já foi utilizada para valorar negativamente o motivo do crime, logo, sua utilização para valorar a culpabilidade caracteriza bis in idem. Conforme se vê da transcrição abaixo:

 

1^á FASE;

CULPABILIDADE,

A culpabilidade do réu superou o normal à espécie delituosa em análise. De acordo com o que foi apurado o réu não se conformando com a recusa da vítima de lhe dar uma segunda dose de bebida provocando um breve empurrão, foi em sua residência e de posse de uma faca foi ao encontro da vítima.

 

CONDUTA SOCIAL

A conduta social deve ser valorada negativamente, uma vez que restou demonstrado em plenário do júri que o réu era pessoa dada a arruaças, confusões, tinha comportamento reprovável, causando intranquilidade no meio onde vivia.

 

MOTIVOS DO CRIME

No que tange ao motivo do crime restou reconhecido pelo Conselho de Sentença que o réu agiu por motivo fútil consistente no fato da vítima ter empurrado o acusado, devendo ser valorado nesta fase para qualificar o delito.

 

CIRCUNTÂNCIAS

As circunstâncias em que ocorreu o delito demonstram uma maior ousadia do acusado em sua execução uma vez que praticou o delito em local público, sem preocupação de ser visto por outras pessoas, inclusive pelo próprio filho da vítima e mesmo assim não conseguiram intimidar e inibir a atuação do réu, tudo isso revelando um grau de ousadia acentuado, que merece maior reprovação.

 

CONSEQUÊNCIAS

As consequências do crime consistem no conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime. No caso em tela, essa circunstância mostrou-se de gravidade superior àquela esperada como decorrência da gravidade de um crime de homicídio. Isso porque o crime em análise acarretou danos psicológicos aos familiares da vítima, e, especialmente, a seu filho JUCIÊ JUNIOR RODRIGUES, que presenciou o crime, prestou socorro ao pai o levando ferido em sua motocicleta seguindo para pedir ajuda aos familiares. Além dessa consequência, JUCIÊ JUNIOR RODRIGUES, estudante de Direito à época dos fatos e no seu último ano, não pôde usufruir da presença do pai em sua formatura, consequências estas que perduram até hoje, que indica maior reprovabilidade do ilícito, a ensejar reprimenda mais gravosa.

 

Com efeito, o conselho de sentença reconheceu que o apelante foi o autor do homicídio qualificado pelo motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, sendo a primeira utilizada corretamente na primeira fase da dosimetria (motivos do crime). Ora, a presença de mais de uma circunstância qualificadora, como na hipótese dos autos, uma deve ser utilizada para qualificar o crime e a outra pode ser considerada tanto na primeira fase, como circunstâncias judiciais, como na segunda, no âmbito das agravantes.

Nesse raciocínio, tem-se que, se uma das qualificadoras já se presta para qualificar o crime, nada obsta que a outra seja utilizada para aumentar a pena mínima prevista abstratamente, nada obsta que a outra seja utilizada como agravante, quando também prevista como tal ou, como circunstância judicial desfavorável, o que, em qualquer das hipóteses, não implica em bis in idem, sendo que, in casu foi utilizada para aumentar a pena-base.

Da análise da dosimetria da pena feita na sentença apelada, verifica-se que, apesar da Magistrada sentenciante haver considerado 05 (cinco) circunstâncias judiciais negativas, só utilizou para o cálculo da pena-base 04 (quatro), além de haver usado apenas a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa, quando a jurisprudência do STJ já está consolidada no sentido de que a fração utilizada para cada circunstância negativa de 1/6 (um sexto).

Desta forma, verifica-se que não assiste razão ao apelante, quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal para correção da dosimetria da pena, primeiro porque a existência de circunstância judicial negativa impossibilita a fixação da pena-base neste patamar, segundo porque o entendimento do STJ firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, portanto, considerando as circunstâncias judiciais existentes, o cálculo da pena, feita de acordo com a jurisprudência pátria, a pena do apelante, ficou superior a fixada na sentença apelada.

Veja o entendimento do STJ. Decisão in verbis:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS E ART. 59, DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA PARA READEQUAR A FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO PUNITIVA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. AGENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MODUS OPERANDI DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICOU O RECRUDESCIMENTO DA MODALIDADE CARCERÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. REQUISITO OBJETIVO DA MEDIDA NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada no dobro do mínimo legal, pelo desfavorecimento da quantidade expressiva de droga apreendida, quase 100 kg de maconha (fl. 490). O fundamento utilizado para promover o incremento da pena do agravante é, de fato, motivação para algum quantum de exasperação, até mesmo em patamar superior ao prudencialmente recomendado. Porém, esse fundamento não autoriza a valoração negativa de mais do que um vetor e nem a fração de aumento empregada na origem.

- Correta a concessão da ordem, de ofício, para corrigir a fração de exasperação da pena-base do agravante, para o patamar mais adequado e proporcional de 1/2 sobre o mínimo legal, pelo desfavorecimento da quantidade da droga apreendida.

- A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

- A Corte local concluiu, com base em elementos concretos presentes nos autos, que o agravante praticava o tráfico de drogas vinculado a organização criminosa. Nesse sentido, apontou não somente a apreensão de relevante quantidade de droga, mas também peculiaridades do modus operandi do delito que indicavam a experiência do agente no exercício da traficância, notadamente, o fato de a droga (destinada a outro Estado da Federação) ser transportada em compartimento adredemente preparado do veículo e de o delito ter sido praticado em comparsaria com corréu cooptado pelo agravante.

- A reforma do juízo de fato firmado na origem, inclusive, no sentido de afastar a conclusão de que o material entorpecente estaria acondicionado em compartimento do veículo prévia e especialmente organizado para o transporte, ademais, demandaria reexame fático-probatório, para o qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.

- Reduzindo-se a pena-base do agravante, e mantidos os demais termos da dosimetria feita na origem, a sua nova reprimenda final resultou no patamar de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, e 729 dias-multa.

- Quanto à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.

- Na espécie, o recrudescimento do regime prisional inicial justificou-se pela quantidade da droga apreendida, sopesada na primeira fase da dosimetria, razão pela qual ficou mantido o regime fechado, na esteira do disposto no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal c.c. o 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Não foi atendido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.). (Sem grifo no original).

 

Portanto, nessa parte, a sentença apelada não deve ser reformada.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto por Luís Marcos da Silva Ferreira, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em folga referente ao plantão judiciário.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quatorze aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e dois (14 a 24/10/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 Relator