EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. OMISSÃO. ARTIGO 1022 DO CPC. OMISSÃO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. INDEVIDA. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONHECIDA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONTRADIÇÃO. REJEITADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. OMISSÕES SANADAS. 1. Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. O recurso em questão tem como finalidade a integração da sentença, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão. 3. Apesar de nos autos constar contrato, o banco embargante juntou TED com conta fraudulenta utilizada em vários processos pelos Estados do Brasil, qual seja 31027172-X e agência 3308-1, sendo esta uma conta interna do banco e não de titularidade da embargada. Omissão sanada. 4. Acórdão omisso quanto à fixação dos honorários advocatícios. Vício sanado. 5. Recursos conhecidos. Dou parcial provimento ao recurso do requerente. Nego provimento ao recurso do banco embargante. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000949-55.2017.8.18.0065 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000949-55.2017.8.18.0065

APELANTE: MARIA HELENA DE JESUS

Advogado(s) do reclamante: GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA

APELADO: BANCO BMG SA

Advogado(s) do reclamado: MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. OMISSÃO. ARTIGO 1022 DO CPC. OMISSÃO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. INDEVIDA. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECONHECIDA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. CONTRADIÇÃO. REJEITADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. OMISSÕES SANADAS.

1. Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

2. O recurso em questão tem como finalidade a integração da sentença, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão.

3. Apesar de nos autos constar contrato, o banco embargante juntou TED com conta fraudulenta utilizada em vários processos pelos Estados do Brasil, qual seja 31027172-X e agência 3308-1, sendo esta uma conta interna do banco e não de titularidade da embargada. Omissão sanada.

4. Acórdão omisso quanto à fixação dos honorários advocatícios. Vício sanado.

5. Recursos conhecidos. Dou parcial provimento ao recurso do requerente. Nego provimento ao recurso do banco embargante.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por BANCO BMG S.A. e por MARIA HELENA DE JESUS contra acórdão da 3ª Câmara Especializada Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça proferido na Apelação Cível nº 0000949 55.2017.8.18.0065.

A requerida, ora embargante, opôs o presente recurso, alegando, em primeiro momento, que houve prescrição do direito perquirido pela embargada. Afirma também que ouve equívoco por parte desta relatoria ao determinar a devolução em dobro dos valores descontados do benefício da requerente, tendo em vista que os descontos operados são legítimos, não havendo que se falar em cobrança indevida.

A autora, ora embargante, também opôs embargos de declaração, momento em que alegou omissão e contradição no acórdão recorrido, sendo elas, respectivamente, a desnecessidade de compensação e valores; a ausência de majoração de honorários advocatícios e a inaplicabilidade da Taxa Selic no caso discutido nos autos.

Regularmente intimados, ambos deixaram de apresentar contrarrazões ao recursos.

É o relatório.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Os presentes Embargos Declaratórios foram opostos tempestivamente, por partes legítimas, bem como é o instrumento idôneo para dirimir a suposta omissão apontada pelos embargantes no acórdão recorrido. Assim, satisfeitos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos presentes recursos.

2 DO MÉRITO

 Prejudicial de mérito

 Prescrição

Em linha de princípio, incumbe destacar a natureza jurídica das relações travadas entre os particulares e as instituições bancárias. Com efeito, trata-se de exímia relação de consumo, tendo em vista que os bancos são prestadores dos serviços contemplados pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC:

Art. 27 Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

(Negritei)

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona Flávio Tartuce que:

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) – negritei

Neste ponto, faz-se imprescindível perquirir quando se pode considerar que o consumidor, parte de um contrato bancário eivado de nulidade, tomou ciência da lesão ao seu direito.

Ora, tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada.

Neste sentido, colaciono precedente do STJ:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.329.865 - MS (2018/0164391-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE : CELENCISA MARTINES OUTRO NOME : CELENSIOSA MARTINS ADVOGADOS : LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - MS014572 JOSIANE ALVARENGA NOGUEIRA - MS017288 ALEX FERNANDES DA SILVA - MS017429 AGRAVADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADOS : RENATO CHAGAS CORRÊA DA SILVA - MS005871 BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - MS013116 ANTONIO CARLOS PALUDO FILHO - MS015034 MARIELLE CEREZINI ANDRADE E OUTRO (S) - MS017526B DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 NCPC) interposto por CELENCISA MARTINES ou CELENSIOSA MARTINS contra decisão que não admitiu recurso especial com base nas alíneas a e c do permissor constitucional (fls. 343-346, e-STJ). Na origem, a demanda versa sobre declaração de inexistência de dívida e a responsabilidade civil da instituição bancária por autorizar a contratação de empréstimo sem a concordância da demandante, com o consequente dever de indenizar o dano moral causado. O apelo nobre desafia acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 239, e-STJ): APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO - REQUERIDO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO LESÃO AO CONSUMIDOR POR SUPOSTA FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO QUE CONTRAI EMPRÉSTIMO EM SEU NOME FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO BANCÁRIO APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS DO ART. 27 DO CDC TERMO INICIAL DATA DO ÚLTIMO DESCONTO PRESCRIÇÃO RECONHECIDA SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO. I) O caso do consumidor que é lesado por fraude praticada por terceiros enquadra-se na chamada responsabilidade por fato do serviço (CDC, arts. 12 e 14), tendo em vista o descumprimento, pela instituição financeira, do dever de gerir com segurança as movimentações bancárias. II) No caso de responsabilidade por fato do serviço, incide o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC, cujo termo inicial é o último desconto indevido. III) Se entre o desconto da última parcela e a propositura da demanda decorreram mais de cinco anos, é inarredável o reconhecimento de prescrição. IV) Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS RECURSO PREJUDICADO. I) Ante o provimento do recurso do banco-requerido com o acolhimento da prejudicial de prescrição, resta prejudicado o recurso do autor por perda superveniente de objeto. II) Recurso não conhecido. Não foram opostos embargos de declaração. Em suas razões de recurso especial (fls. 257-263, e-STJ), a recorrente aponta, além da existência de dissenso jurisprudencial, ofensa ao art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o termo inicial para a contagem do decurso do prazo prescricional deve ser diverso do que foi assentado pelo tribunal. O recorrido apresentou contrarrazões (fls. 336-341, e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fl. 343-346, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, sob o fundamento de que aplicáveis ao caso as Súmulas 7 e 83 do STJ, cuja incidência acaba por prejudicar o exame do reclamo quanto à alegação de existência de divergência jurisprudencial. Irresignada (fls. 348-383, e-STJ), aduz a agravante que o apelo extremo merece trânsito, uma vez que as premissas lançadas para a negativa de admissibilidade não se aplicam ao caso. Contraminuta sustentando o acerto do decisum hostilizado (fls. 387-391, e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. No que diz respeito à vulneração ao art. 27 do CDC, constata-se que a parte recorrente busca modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao momento da caracterização do dano, marco temporal que dá início a contagem do prazo prescricional previsto no prefalado dispositivo. Nesse passo, o debate limita-se a saber a ocasião em que a recorrente teve conhecimento do dano patrimonial que alega ter sofrido, tratando-se, portanto, de investigação restrita exclusivamente ao plano fático. Com efeito, o Tribunal Estadual, por sua maioria, reputou que a recorrente teve ciência do dano vivenciado quando da cobrança da última parcela do empréstimo consignado em sua aposentadoria, assentando o relator as seguintes premissas: In casu, à toda evidência, ocorreu a prescrição da pretensão inicial, uma vez que o último desconto se deu em junho de 2009, de acordo com o extrato do benefício previdenciário à f. 37, e a ação foi protocolada apenas em 04.01.2016, ou seja, muito após o lapso quinquenal estabelecido pelo supracitado artigo que se encerrou em junho de 2014. Obviamente, assiste razão ao banco-apelante. Realmente, não é crível acreditar que a autora pagou R$ 2.070,00 por 45 meses sem nada notar a respeito. Vê-se que o contrato teve início em outubro de 2005 e o último desconto ocorreu em 17 de junho de 2009 (f. 37). Essa ação, entretanto, somente foi ajuizada em 4 de janeiro de 2016, ou seja, mais de seis anos após o término do contrato. A se adotar a fundamentação da autora essas ações tornar-se-iam imprescritíveis, uma vez que bastaria a parte retirar um extrato de sua conta a qualquer tempo e afirmar que somente naquele momento tomou conhecimento dos descontos indevidos. A presente demanda, hodiernamente na jurisdição deste Estado, pertence ao rol das ações aforadas em massa, porquanto as fraudes perpetradas pela organização criminosa que contratou empréstimos consignados em nome de titulares de benefícios previdenciários deram origem ao reiterado ajuizamento de demandas com o objetivo de reaver as parcelas descontadas na aposentadoria pelo empréstimo não contratado, bem como, obter indenização. Assim, como o último desconto ocorreu em junho de 2009 e a presente ação somente foi ajuizada em janeiro de 2016, não há outra solução senão a reforma da sentença para reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão autoral. Sendo assim, para acolhimento do recurso especial, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do apelo nobre. 2. Finalmente, importante consignar, ainda, que esta Corte de Justiça tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa o Tribunal de origem. Nesse sentido: (...) 7. Nesse contexto, em consonância com a judiciosa opinião estampada no parecer ministerial, incide a Súmula 07/STJ, o que também impede o exame da divergência jurisprudencial na medida em as peculiaridades do caso concreto, decisivas à solução conferida pela Corte de origem, não possuem identidade com os paradigmas trazidos à colação. 8. Recurso especial não conhecido ."(REsp 1.186.481/AC, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, julgado em 18.05.2010) ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL REPARÁVEL. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Rever entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, afasta a ocorrência de dano moral reparável demanda o revolvimento do arcabouço probatório dos autos, inviável em recurso especial, dado o óbice da Súmula 7 desta Corte. 2. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa. (AgRg no Ag 1.160.541/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, 25.10.2011) 3. Do exposto, com fulcro no art. 932 do NCPC e na Súmula 568/STJ, nego provimento ao agravo (art. 1.042 do CPC/15), majorando os honorários em sede recursal, com base no art. 85, § 11, do NCPC, em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, conforme o critério adotado nas instâncias ordinárias (fl. 247, e-STJ), a ser suportado exclusivamente pela parte recorrente, sobrestada a exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita (fl. 39, e-STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de agosto de 2018. MINISTRO MARCO BUZZI Relator (STJ - AREsp: 1329865 MS 2018/0164391-1, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Publicação: DJ 04/09/2018) - negritei

Não é outro o entendimento dominante na jurisprudência. Senão vejamos os julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE CRÉDITO PESSOAL CONSIGNADO. VENCIMENTO ANTECIPADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que reconheceu a prescrição na ação de cobrança, decorrente de inadimplemento de contrato de crédito pessoal consignado. 1.1. Na apelação o autor aduz que a pretensão não está prescrita. 2. O artigo 206, § 5º, Inciso I do Código Civil, dispõe que prescreve em cinco anos "a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular". 3. A contagem do prazo prescricional se inicia com o vencimento da última parcela prevista no contrato. 3.1. O vencimento antecipado da dívida não altera o termo inicial do prazo prescricional. Do contrário, o contratante inadimplente se beneficiaria da sua própria torpeza, pois, além de inadimplir a obrigação, obteria a redução do prazo prescricional para a cobrança da dívida. 4. Precedente: "(...) Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, mesmo diante do vencimento antecipado da dívida, subsiste inalterado o termo inicial do prazo de prescrição - no caso, o dia do vencimento da última parcela. (...)" (REsp 1292757/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/08/2012). 5. A prescrição se operaria somente em julho de 2020, tendo em vista que a vigência do contrato era de agosto de 2008 a julho de 2015. 6. Recurso provido.(TJ-DF 20160910085750 0028214-85.2012.8.07.0009, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 03/08/2016, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/08/2016 . Pág.: 180/194) - negritei

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – ALEGAÇÃO DO AUTOR DE FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INAUGURAL – RECURSO NÃO PROVIDO. De acordo com entendimentos do Superior Tribunal de Justiça tenho entendimento de que o mais justo a ser aplicado ao caso em análise é de que o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que ocorreu a lesão, sendo esta a do último desconto realizado no benefício previdenciário do autor. Recurso não provido. (TJ-MS - APL: 08024231920168120004 MS 0802423-19.2016.8.12.0004, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 29/08/2018, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/08/2018) - negritei

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível, no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição – rejeitada. Aplicação do cdc com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Retorno dos autos ao juízo de origem para que promova a instrução processual. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. PRELIMINAR DE MÉRITO - Prescrição.

1. Aplica-se aos contratos bancários às regras do Código de Defesa do Consumidor, cujo prazo prescricional, aplicável à espécie, é de 5 anos, contados do conhecimento do dano e de sua autoria.

2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Como se trata de relação de trato sucessivo (descontos indevidos realizados mês a mês), constato, no presente caso, que o último desconto dito indevido referente ao contrato nº 923101149 ocorreu em setembro de 2015 (fls. 22). Por sua vez, a distribuição em primeira instância ocorreu em 21-03-2017, desse modo, a ação foi ajuizada dentro do prazo quinquenal.

4. Todavia, só podem ser questionadas as parcelas referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, a partir de 21-03-2012, todos os descontos anteriores a essa data foram atingidos pelo manto da prescrição.

5. Preliminar de prescrição rejeitada quanto as parcelas de 21-03-2012 a setembro de 2015.

II. Aplicação do cdc - com INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

6. Afastada a preliminar de prescrição, faz-se necessária a análise de mérito da causa.

7. Todavia, como não houve instrução processual em primeiro grau de jurisdição, nem tão pouco foi juntado o contrato pela instituição financeira, de modo que não se tem como verificar a validade ou não do contrato, mas, por outro lado, a parte autora demonstrou a existência de descontos em seu benefício previdenciário que dizem respeito ao contrato de empréstimo supostamente inexistente, fraudulento e impugnado judicialmente, faz-se necessário o retorno dos autos à primeira instância, para a devida instrução processual com a inversão do ônus da prova.

8. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, consagra a inversão do ônus da prova.

9. Na exordial há descrição precisa dos fatos narrados, com a comprovação dos descontos efetuados por parte da instituição financeira, o qual não é reconhecido pela parte autora como existente ou válido, necessitando-se assim da intervenção do Poder Judiciário para a resolução do litígio, que só poderá ser amplamente analisado com a inversão do ônus da prova, em que se analisará, a regularidade do contrato e do repasse do valor à parte autora.

10. Ao se provar os descontos no benefício previdenciário, e, em sendo pessoa de baixa escolaridade que pretende discutir a inexistência/ ou invalidade do contrato, demonstrando a hipossuficiência tanto financeira como técnica, é perfeitamente possível a inversão do ônus da prova, com a exibição de todos os documentos comuns às partes, impondo-se, na espécie, a anulação da sentença, com o consequente prosseguimento do feito e instrução processual, em primeira instância.

11. Assim, impõe-se a inversão do ônus da prova em desfavor do banco apelado, para que faça prova da regularidade do contrato, bem como do repasse do valor à parte autora/apelante.

12. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007472-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/12/2017)

No caso em testilha, verifica-se que o último dos descontos referentes ao suposto contrato celebrado de n.º 202514126 ocorreu em março de 2015, tendo o embargado ingressado com a ação em abril de 2017. Assim sendo, o ajuizamento da demanda não foi alcançado pelo lastro prescricional.

2.1 Do mérito propriamente dito

De início, destaca-se que os embargos de declaração são cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Assim, o recurso em questão tem como finalidade a integração da sentença, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão.

O art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC, prevê o recurso dos embargos de declaração. Vejamos:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Além disso, consoante o art. 1.022, parágrafo único, inciso I e II, do CPC, a decisão judicial é considerada omissa quando deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC. Por oportuno, transcrevo ipsis litteris os retromencionados artigos:

Art. 1.022 (...)

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Sobre o recurso de embargos de declaração, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

“Os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando se apontar a existência de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são, por isso, espécie de recurso de fundamentação vinculada. Cabe ao embargante, nas suas razões, alegar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. A simples alegação já é suficiente para que os embargos sejam conhecidos. Se efetivamente houve ou não a omissão, obscuridade, a contradição ou o erro material, aí a questão passa a ser de mérito recursal, sendo hipótese de acolhimento ou de rejeição.” (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, pág. 294/295).

In casu, o autor, ora embargante alega omissão em dois pontos do acórdão, sendo eles: a) determinação da devolução/compensação dos valores supostamente transferidos pelo banco a parte autora; b) ausência de majoração dos honorários advocatícios, baseando-se na ausência de fixação em 1º grau.

Analisando o acórdão recorrido, vislumbra-se que as razões levantadas no presente recurso merecem prosperar em parte, tendo em vista que houve, de fato, omissão em alguns tópicos do julgado. Ante a existência de vício, passo a saná-lo.

 

a) Desnecessidade da compensação de valores

Nesta vertente, é possível afirmar que além de não ter havido regular contratação, também não houve a transferência dos valores. Apesar de haver nos autos comprovante de transferência de valores, observo nulidade no bojo do TED, no que diz respeito à conta e agência nele constante, qual seja, 3308-1 e 31027172-X, respectivamente.

Estes dados tratam de conta interna do Banco do Brasil, sendo que já foi utilizada em outros processos em nosso território nacional, assim como a seguir exposto:

CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO REGULAR NÃO COMPROVADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Considerando-se a impossibilidade de a parte autora constituir prova negativa da relação jurídica, competia à instituição financeira requerida, ora apelada, trazer aos autos documentos hábeis a demonstrar a regularidade da relação contratual contestada na exordial, nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil de 2015. 2. Ao analisar a cópia do contrato questionado, cuja cópia repousa às fls. 43/44, constato que o valor líquido a ser liberado – R$753,86 – foi creditado para a conta bancária nº 31027172-x, agência 3308-1, Banco 001, a qual, como bem observado pelo douto magistrado de piso, não é de titularidade da parte autora. Ademais, em consulta à rede mundial de computadores, verificou-se que a referida conta bancária é reiteradamente utilizada para realização de fraudes bancárias, como já verificado por diversas vezes em outros juízos. 3. Não tendo a requerida se desincumbido do ônus de comprovar a regularidade do débito, a anotação do nome da demandante mostra-se indevida. 4. A inscrição indevida realizada por credor em cadastro de inadimplentes configura o dano in re ipsa, que prescinde da apresentação de provas para demonstrar a ofensa moral experimentada pelo ofendido, visto que o próprio ato já caracteriza o dano. 5. O montante indenizatório fixado pelo magistrado de primeiro grau - R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) - encontra-se de acordo com os parâmetros fixados neste egrégio Tribunal de Justiça em casos semelhantes, não comportando redução. 6. Recurso conhecido, mas não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a Terceira Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. (TJ-CE - APL: 00109892720158060154 CE 0010989-27.2015.8.06.0154, Relator: JUCID PEIXOTO DO AMARAL, Data de Julgamento: 07/08/2019, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/08/2019) (negritei)

RECURSO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. IDOSO. ANALFABETO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. EXISTÊNCIA DE CONTRATO ASSINADO A ROGO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONTRATAÇÃO. AGÊNCIA LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. FRAUDE. NULIDADE. DANO MORAL. PRECEDENTES. VALOR INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. DEVOLUÇÃO DOBRADA. SENTENÇA MANTIDA COM ALTERAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO. (1) - Em sentença houve a declaração de nulidade do contrato nº. 246006528, condenação ao pagamento pela repetição dobrada do indébito referente às parcelas descontadas em benefício do recorrido, no valor de R$ 576,00 (quinhentos e setenta e seis reais), R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelos danos morais, por vício na prestação do serviço bancário que permitiu a contratação de empréstimo sem a adoção das cautelas previstas em lei e, por fim, em sede de antecipação de tutela, condenou a recorrente a efetuar o cancelamento das cobranças. Aduz no recurso, preliminarmente, a necessidade de perícia para apuração da autenticidade da digital. No mérito, defende que o contrato realizado pelo recorrido foi totalmente válido, não havendo que se falar em ilicitude que pudesse ensejar o pagamento de indenização. Assevera que não há dano moral e que o valor arbitrado está excessivo, pugnando pela redução. Afirma que não houve má-fé do banco, assim, a devolução, acaso existente, deveria ser na forma simples. Pugna pela reforma da sentença. (2) - Não acolho a preliminar alegada vez que a perícia é desnecessária quando a resolução da questão discutida puder ser resolvida com base em outras provas constantes nos autos. (3) - O fato de o recorrido ser analfabeto não a impede de constituir negócio jurídico válido, porquanto essa circunstância não lhe torna absoluta ou relativamente incapaz, nos termos da lei civil. Ademais, não exige a legislação que os contratos celebrados por analfabetos, simplesmente por essa condição, sejam revestidos de alguma forma. Não existe lei que obrigue a formalização de contratos de empréstimos bancários via procurador constituído para tal fim ou que o respectivo negócio tenha de ser submetido a registro público. A entidade reguladora do mercado financeiro não condiciona a validade dos contratos de analfabeto à formalização de escritura pública, salvo para a abertura de contas. A condição de analfabeto do contratante não é suficiente para supor seu eventual desconhecimento quanto aos termos da avença, sendo imprescindível a análise das circunstâncias da contratação. (4) - O contrato de mútuo possivelmente existente entre as partes foi trazido aos autos (Evento 13 - ANEXO5). (5) - Apesar de já ter proferido votos em sentido diverso, refluo do consignado anteriormente e após nova reflexão acerca da matéria, tendo em vista sua reiteração nesta Turma Recursal, vislumbro que a necessidade de assinatura a rogo, atestada por duas testemunhas devidamente identificadas, representa requisito essencial à validade de contratos de prestação de serviços que possuem como Poder Judiciário do Estado do Tocantins 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Tocantins contratantes pessoas analfabetas, a teor do art. 595 do Código Civil. O caso dos autos trata de contrato de mutúo, logo não há obrigatoriedade de atendimento a tais exigências, que apesar de desnecessárias, constam no instrumento trazido aos autos. (6) - É de se observar que os elementos contidos nos autos trazem indícios de que a contratação possivelmente tivesse sido realizada pelo recorrido, a saber, correspondência entre os documentos pessoais apresentados na inicial e os trazidos pelo recorrente na contestação, além do comprovante de operação constante no Evento 13, ANEXO4. Contudo, ao verificar a agência e a conta corrente em que foi realizado o depósito, vislumbra-se que a agência de destino se localiza em Belo Horizonte-MG, Estado diverso da residência do recorrido e, além disso, existem vários processos no TJ/MA em que o Banco informa a mesma agência e conta corrente como beneficiária dos depósitos, fato que, por si só, comprova a existência de fraude e o não recebimento do crédito pelo recorrido, o que importa na ausência de contratação, a saber: Banco 001 (Brasil), AG: 3308 e C/C: 31027172-X, inclusive, é o mesmo número informado no processo nº 0001393-36.2015.827.2740. Por este motivo, altero a fundamentação da sentença de primeiro grau que considerou nula a contratação por analfabeto, mas por constatar a existência de fraude, mantenho-a, com fulcro na Súmula 479 do STJ: \"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias\". (7) - Realizadas as cobranças ilegais decorrentes de contrato que o Documento assinado eletronicamente por MARIA TERESA MACHADO GARIBALDI NAVES , Matricula 353127. Para confirmar a validade deste documento, acesse: https://eproc2.tjto.jus.br/eprocV2_prod_2grau/externo_controlador.php? ação=valida_documento_consultar e digite o Código Verificador 32507f49881 autor não foi beneficiário do crédito, não há razão para não aplicação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. A cobrança indevida de parcelas gera necessidade de devolução, sob pena de enriquecimento ilícito. O parágrafo único do art. 42 do CDC é bem claro ao estabelecer que o consumidor cobrado indevidamente deve ser indenizado. Não há dúvidas que o presente caso trata de cobrança indevida, pois o autor não firmou contrato de empréstimo com o banco e foram descontadas parcelas do seu benefício previdenciário, o que obriga a devolução dobrada. (8) - É entendimento pacifico nesta Turma Recursal que o desconto indevido em benefício previdenciário de idoso é suscetível de causar dano moral indenizável. (9) - O valor indenizatório está em consonância com os princípios incidentes sobre a matéria, não havendo razão para modificação. (10) - A multa arbitrada também não merece reparo, vez que o magistrado não está obrigado a fixar limite e o valor atende aos princípios incidentes na espécie. (11) - Recurso conhecido e não provido. (12) - Sem custas e honorários em razão da alteração da fundamentação da sentença. (13) - Unânime. (RI 0001124-80.2016.827.9200, Rel. Juiz GIL DE ARAÚJO CORRÊA, 2ª Turma Recursal Cível, julgado em 02/03/2016). (TJ-TO - RI: 00011248020168279200, Relator: GIL DE ARAUJO CORRÊA)

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. Deste modo, merece reforma o acórdão embargado, a fim de afastar a necessidade de compensação de valores por parte da requerente, ora embargante.

b) Da necessidade de majoração dos honorários advocatícios

O acórdão também foi embargado por não ter fixado honorários advocatícios. Ante a existência de vício, passo a saná-lo.

O juiz de primeiro grau não fixou honorários advocatícios, com fulcro no art. 98 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.”

No entanto, a partir do momento em que este Juízo inverteu o ônus da sucumbência, para que o banco embargante arque com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, não há motivação para deixar de fixar, e tão logo majorar as despesas da parte que sucumbiu, em respeito ao trabalho do advogado da parte autora. Assim, preceitua o Código de Processo Civil em seu art. 85, § 14, a seguir:

§ 14 Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Por isso, a fixação dos honorários advocatícios, e a consequente majoração, é medida que se impõe.

Além das omissões supracitadas, o autor, ora embargante, alegou contradição no acórdão, no momento em que aplicou a Taxa Selic em detrimento da Tabela de correção Monetária adotada na Justiça Federal.

No que diz respeito ao argumento do embargante de que deve ser sanada a contradição existente no acórdão, para que seja utilizada a base do índice de correção monetária definida pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí que determina a aplicação da Tabela de correção Monetária adotada na Justiça Federal, compreendo que o embargante não assiste razão.

Isso porque, é possível abstrair da simples leitura do acórdão vergastado que a utilização da taxa Selic será aplicada tanto para o dano moral quanto para o material, sendo diferido momento de sua aplicação:

“(…) No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a TAXA SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as Súmulas 54 e 362 do STJ, tudo conforme precedentes desta Câmara.”

Sabe-se que a contradição que permite a oposição de embargos de declaração é aquela que apresenta divergência entre a fundamentação e a conclusão do que foi decidido, ou seja, não enseja oposição dos embargos com fundamento de contradição, quando há harmonia entre o julgamento e a conclusão.

Ora, a taxa Selic utilizada no acórdão segue os precedentes desta 3ª Câmara Especializada Cível, bem como o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais. Inscrição indevida. Dano moral in re ipsa. Manutenção do quantum arbitrado em sentença. Incidência de juros e correção monetária a partir do arbitramento pela taxa SELIC. Honorários advocatícios sucumbenciais reduzidos. Proporcionalidade. Honorários recursais. ARBITRADOS. Recurso conhecido e parcialmente provido.

1. Nos casos de inscrição indevida nos cadastros de proteção ao crédito, a jurisprudência já consolidou entendimento pautado na existência de dano moral in re ipsa, pois os pressupostos caracterizadores do dano moral são presumidos e decorrem da própria ilicitude do fato.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que o valor fixado a título de indenização por danos morais não segue critérios fixos, mas, ao contrário, baseia-se nas peculiaridades da causa e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade

3. Manutenção do quantum dos danos morais arbitrados em sentença no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

4. Seguindo a mesma orientação do STJ, a correção monetária e juros de mora deverão ser calculados com base na taxa SELIC, nos termos do art. 406 do CC e diversos precedentes da Corte Superior.

5. Incidência de juros e correção monetária a partir do arbitramento pela taxa SELIC.

6. Fixados honorários recursais, conforme determina o art. 85, § 11, do CPC/15.

7. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.005855-5 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 15/05/2019)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS DESTINADOS A TRATAMENTO DE ENFERMIDADE NA COLUNA. DANOS MORAIS. QUANTUM. VALOR RAZOÁVEL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Reconsideração. 2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. 3. No caso, o montante fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) não se mostra irrisório nem desproporcional aos danos causados em razão da recusa de cobertura de procedimentos médicos destinados a tratamento de enfermidade na coluna, sobretudo porque a autora se submeteu prontamente aos procedimentos solicitados quando deferida a antecipação da tutela. 4. Na linha da jurisprudência do STJ, é devida a atualização da verba indenizatória pela taxa Selic, que também contempla os juros de mora. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(STJ - AgInt no AREsp: 1632322 SC 2019/0369987-1, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 18/05/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2020) (grifo nosso)

Analisando a decisão, vislumbra-se que a insurgência quanto a este ponto não merece prosperar, tendo em vista a ausência de contradição.

3 DISPOSITIVO

À vista disso, CONHEÇO dos presentes embargos de declaração. No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso oposto pela requerente, a fim de: 1) sanar a omissão existente no acórdão, fixando em 10% (dez por cento), e nos termos do art. 85, §11 do CPC, majorando para 12% (doze por cento) os honorários advocatícios; 2) afastar a compensação de valores a compensação de valores. NEGO PROVIMENTO ao recurso oposto pela Instituição Financeira.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator