EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ARTIGO 1022 DO CPC. INCONFORMISMO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. O recurso em questão tem como finalidade a integração do decisum, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão. 3. As razões levantadas nos embargos de declaração não prosperam, tendo em vista que não há omissão no julgado. Não restou configurado nenhuma das hipóteses de decisão omissa, de modo que a insurgência do embargante demonstra puramente insatisfação com o que foi decidido no acórdão prolatado. 4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0823829-69.2020.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0823829-69.2020.8.18.0140

APELANTE: JAIDER ROCHA VIEIRA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ARTIGO 1022 DO CPC. INCONFORMISMO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

2. O recurso em questão tem como finalidade a integração do decisum, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão.

3. As razões levantadas nos embargos de declaração não prosperam, tendo em vista que não há omissão no julgado. Não restou configurado nenhuma das hipóteses de decisão omissa, de modo que a insurgência do embargante demonstra puramente insatisfação com o que foi decidido no acórdão prolatado.

4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

ACÓRDÃO

 RELATÓRIO

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ contra acórdão da 3ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, proferido nos autos da apelação interposta pelo EMBARGADO que deu parcial provimento ao recurso apelatório.

O embargante opôs o presente recurso alegando omissão no acórdão. Segundo o recorrente houve manifesta violação aos arts. 37, XIV e 39, CAPUT e §4º, ambos da Constituição Federal.

Requereu o conhecimento e provimento do recurso.

O embargado, devidamente intimado, apresentou contrarrazões (ID 7686466) oportunidade em que defendeu a manutenção do acórdão.

É o relatório. Inclua-se em pauta virtual.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Os presentes Embargos Declaratórios foram opostos tempestivamente, por parte legítima, sendo o instrumento idôneo para dirimir a suposta omissão apontada pelo embargante no acórdão recorrido. Assim, satisfeitos os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço do presente recurso.

2 MÉRITO

De início, destaca-se que os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Assim, o recurso em questão tem como finalidade a integração da sentença, por meio do saneamento de vícios, tendo a incumbência de complementar, esclarecer ou corrigir decisão, sentença ou acórdão.

O art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC, prevê o recurso dos embargos de declaração. Vejamos.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Sobre o recurso de embargos de declaração, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha.

“Os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando se apontar a existência de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são, por isso, espécie de recurso de fundamentação vinculada. Cabe ao embargante, nas suas razões, alegar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. A simples alegação já é suficiente para que os embargos sejam conhecidos. Se efetivamente houve ou não a omissão, obscuridade, a contradição ou o erro material, aí a questão passa a ser de mérito recursal, sendo hipótese de acolhimento ou de rejeição.”(DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, pág. 294/295)

In casu, embora não tenha existido manifestação expressa sobre os supracitados dispositivos constitucionais, tenho que o entendimento estabelecido no acórdão foi suficiente para justificar a parcial procedência do recurso apelatório no tocante a incidência da rubrica adicional noturno na base de cálculo do 13º salário.

A respeito do assunto, vejamos os §§ 3º, 4º e 8º do art. 39 e art. 144, V e §9º, ambos da Constituição Federal.

(…)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

(…)

§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(…)

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

No âmbito estadual, a Lei 6.173/2012 instituiu o regime de subsídio para os militares do Estado do Piauí, sem que fosse excluído o pagamento do adicional noturno.

Art. 1º Os militares ativos e inativos do Estado do Piauí, incluídos os membros da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, bem como seus pensionistas, serão remunerados pelo regime de subsídio, fixado em parcela única, nos termos da Lei.

(...)

§2º A percepção do subsídio não exclui o pagamento, na forma da legislação aplicável, das seguintes vantagens:

(…)

III – adicional noturno

A partir do exposto, entendo que a fixação do subsídio em parcela única não afasta a percepção de outras parcelas que são devidas ao servidor em virtude da sua condição de trabalho.

O adicional noturno, na realidade, é uma vantagem decorrente do trabalho realizado em situações excepcionais, cujo recebimento nem todo servidor tem direito, mas apenas aquele que desempenha suas atividades em período noturno.

No caso em espécie, tenho que a parcela única relacionada ao subsídio é somente uma parte da remuneração, onde esta corresponde o somatório de todos os valores recebidos pelo servidor público, ou seja, o subsídio é parte de um todo (remuneração) do qual faz parte o adicional noturno.

Por oportuno, convém destacar as valiosas lições do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello.

“o disposto no art. 39, § 4º, tem que ser entendido com certos contemperamentos, não se podendo admitir que os remunerados por subsídio, isto é, por parcela única, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do § 3º do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7º, a que ele se reporta. Por esta razão, quando for o caso, haverão de lhes ser aditados tais acréscimos, deixando, em tais hipóteses, de ser única a parcela que os retribuirá. Aliás, a expressão "parcela única" é rebarbativa, pois "parcela" significa parte de um todo maior…. (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. Editora Malheiros Editores. Pág. 280)

Apesar de se tratar de verba de natureza contingente, o adicional noturno compõe a remuneração do servidor, produzindo reflexos sobre a gratificação natalina, pois, conforme consignado no acórdão vergastado, o embargado laborou/labora com habitualidade em horário noturno.

Então, deve-se compreender que os remunerados por subsídio não podem ficar excluídos de certas garantias constitucionais. Por essa razão, a base de cálculo do 13º salário, no caso, deve compreender além do subsídio o adicional noturno.

No mesmo sentido é a jurisprudência nacional.

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – ADICIONAL NOTURNO – COMPATIBILIDADE COM O REGIME DE REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO – ARTIGO 37, § 3º, DA CF – PRETENSÃO À CONCESSÃO DO REFERIDO BENEFÍCIO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS - POSSIBILIDADE. 1. Compatibilidade entre o regime de remuneração, por subsídio e a percepção do Adicional Noturno, reconhecida. 2. O respectivo artigo 13 da Lei Municipal nº 16.122/15 prevê, igualmente, a compatibilidade entre o regime de subsídio e as parcelas remuneratórias de caráter não permanente, inclusive, as indenizatórias, transitórias ou eventuais. 3. Benefício funcional, assegurado, ainda, como direito social, tendo em vista a regra do artigo 39, § 3º, da CF. 4. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 5. Incidência da correção monetária, desde o inadimplemento, de acordo com o IPCA-E. 6. Incidência dos juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, na redação da Lei Federal nº 11.960/09 ( RE nº 870.947, Tema nº 810, do C. STF, aplicando-se, ainda, as eventuais e subsequentes alterações). 7. Ação de procedimento comum, julgada improcedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, reformada. 9. Ação, julgada procedente, invertido o resultado inicial da lide. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, provido. (TJ-SP - AC: 10467069820198260053 SP 1046706-98.2019.8.26.0053, Relator: Francisco Bianco, Data de Julgamento: 06/08/2020, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/08/2020) negritei

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORES ESTADUAIS EFETIVOS - PROFESSORES ESTADUAIS - ADICIONAL NOTURNO - ART. 39, § 3º, CR/88 - APLICAÇÃO IMEDIATA - DIREITO FUNDAMENTAL - LEI ESTADUAL N. 10.745/92 - PREVISÃO - LEI ESTADUAL 18.975/2010 - REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO - POSSIBILIDADE - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - ARTIGO 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/09 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF - IMPOSSIBILIDADE. 1. O direito ao adicional noturno, previsto no art. 7º da CR, foi estendido aos servidores públicos, nos termos do art. 39, § 3º, do mesmo diploma legal, sendo de aplicabilidade imediata, por se tratar de direito fundamental do trabalhador. 2. A Lei 10.745/92 dispõe, em seu art. 12, o adicional noturno para os servidores públicos que laborarem no período de 22h às 5h do dia seguinte, o que é aplicável no caso em comento. 3. Nos termos do art. 3º da Lei n. 18.975/2010, a remuneração por subsídio não impede a percepção de adicional noturno. 4. São devidos os reflexos do adicional noturno no décimo terceiro salário, nas férias e no terço de férias, porquanto, segundo a legislação de regência, tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 5. Tendo em vista o julgamento das ADIN's 4.357 e 4.425 pelo STF, bem como diante da manifestação do STJ no RESP 1.270.439, pela sistemática do art. 543-C do CPC/73, forçosa a desconsideração do índice de remuneração da caderneta de poupança previsto na Lei 11.960/09 para fins de correção monetária, aplicando-se tão-somente aos juros de mora. 6. O julgamento do RE 870.947 apenas esclareceu que, quando a Corte Suprema declarou inconstitucional o uso da Taxa Referencial para a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, somente considerou a fase de expedição do precatório, nada estabelecendo sobre a possibilidade de se continuar utilizando aquele fator de correção em novas condenações promovidas em processos ainda em cu rso. 7. Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10024142202670003 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2020, Data de Publicação: 05/02/2020) negritei

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - MAGISTÉRIO - ADICIONAL NOTURNO - VALORES DEVIDOS - REGIME DE SUBSÍDIO - IRRELEVÂNCIA - BASE DE CÁLCULO - DÉCIMO TERCEIRO - FÉRIAS - HABITUALIDADE - POSSIBILIDADE - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - STF - ADI Nº 4.425/DF - RE Nº 870.947/SE. - Comprovado o exercício das atividades funcionais no período entre as 22:00h de um dia e as 5:00h do dia seguinte, o servidor faz jus ao recebimento de adicional por trabalho noturno, nos termos do art. 12 da Lei Estadual 10.745/92, que independe de qualquer regulamentação - A vantagem não indenizatória recebida com habitualidade integra o conceito de remuneração e deve ser computada na base de cálculo do décimo terceiro salário e das férias - A adoção do regime de subsídios para remunerar os servidores do magistério estadual não obsta o pagamento do adicional noturno, previsto na Constituição Federal, pois esta deve ser interpretada de modo sistemático, visando a sua máxima eficácia - A correção monetária do débito da Fazenda Pública deve ser feita pela tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, que deverá ser observada até 25/03/2015, quando o índice a ser adotado passa a ser o IPCA-E (STF - ADI nº 4.425/DF e RE nº 870.947/SE)- Os juros de mora incidem a partir da citação, conforme índices previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. (TJ-MG - AC: 10024123479586001 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 01/03/2018, Data de Publicação: 06/03/2018) negritei

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA DESIGNADA - EFETIVAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 100/2007- PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA - ADICIONAL NOTURNO - ART. 39, § 3º, CR/88 - APLICAÇÃO IMEDIATA - DIREITO FUNDAMENTAL - LEI ESTADUAL N. 10.745/92 - REFLEXOS NO 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - EXCLUSÃO DO REFLEXO NOS QUINQUÊNIOS - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL. 1. Os servidores efetivados pela Lei Complementar 100/2007, durante o período em que estiveram prestando serviços ao Estado de Minas Gerais, subsumiam-se ao conceito de servidor público, muito embora não tenham se submetido à regra geral do concurso - sendo-lhe aplicável, portanto, o regime jurídico típico da categoria, composto pelas normas de Direito Administrativo. 2. O direito ao adicional noturno, previsto no art. 7º da CR, foi estendido aos servidores públicos, nos termos do art. 39, § 3º, do mesmo diploma legal, sendo de aplicabilidade imediata, por se tratar de direito fundamental do trabalhador. 3. Nos termos do art. 3º da Lei n. 18.945/2010, a remuneração por subsídio não impede a percepção de adicional noturno. 4. São devidos os reflexos do adicional noturno no décimo terceiro salário, nas férias e terço de férias, porquanto, segundo a legislação de regência, tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 5. Descabida a extensão do adicional para cálculo dos quinquênios, cuja base de cálculo é o vencimento básico, consoante determina o art. 37, inciso XIV, da CR/88. 6. Omissa a sentença quanto ao termo inicial da correção monetária, cabível, tão somente, o esclarecimento em relação à sua incidência. 7. Recurso voluntário parcialmente provido. Prejudicado o reexame necessário. (TJ-MG - AC: 10024140511783001 Belo Horizonte, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 10/08/2017, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2017)

Ademais, vale destacar que não há qualquer violação ao preceito contido no art. 37, XIV, da Constituição Federal, isso porque o 13º salário não pode ser encarado como acréscimo ulterior para fins de vedação ao efeito cascata. Na realidade, é uma verba constitucional que é calculada sobre a remuneração integral e, por esse motivo, não podem ser excluídas as parcelas relativas ao adicional noturno que forem devidas nos meses de sua incidência, tudo conforme o art. 7º, VIII, da Constituição Federal.

Assim, entendo não existir violação aos supraditos artigos da Constituição Federal, porquanto o percebimento de subsídio não afasta o pagamento do adicional noturno nem o seu reflexo sobre o décimo terceiro salário.

Com efeito, o improvimento dos embargos de declaração é medida que se impõe.

3. DISPOSITIVO

Forte nessas razões, CONHEÇO dos presentes embargos de declaração, mas NEGO-LHES provimento.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador Olímpio José Passos Galvão

Relator