EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINARES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL COMPROVADA NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. MÉRITO. TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONCEDIDO NO PRIMEIRO GRAU. TESE PREJUDICADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME COMETIDO EM REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO. DESNECESSIDADE DA PENA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO DE PENA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DOS PEDIDOS NO PRIMEIRO GRAU. TESES PREJUDICADAS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 77, III, CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminares. 1. Cerceamento de defesa por ausência de intimação. No caso dos autos, consta petição datada de 03/08/2020, apresentada pelo Defensor Público Ricardo Moura Marinho, na qual informa estar ciente da audiência designada para o dia 27/08/2020 às 11h00min. Comprovada a intimação pessoal, não há que se falar em nulidade. 2. Prescrição virtual. O entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no enunciado 438, dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Mérito. 3. Teoria da adequação social. O fato se reveste de relevância jurídica-penal, tipificado no Código Penal, com perfeita adequação da conduta ao tipo penal, longe de ser aceita socialmente, razão pela qual é impossível aplicar-se a teoria da adequação social. 4. Princípio da presunção da inocência - Direito de recorrer em liberdade. O direito de recorrer em liberdade foi concedido ao réu pelo magistrado de primeiro grau, restando prejudicada a análise desta tese. 5. Princípio da insignificância. O delito em comento foi praticado durante o repouso noturno, além de não constar nos autos laudo avaliativo que demonstre o valor dos objetos furtados, impossibilitando a aplicação do princípio da insignificância ao caso. 6. Da desnecessidade da pena. Quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei. In casu, não configurada nenhuma hipótese de isenção de pena, não há que ser acolhida a tese suscitada. 7. Absolvição por ausência de provas. O conjunto probatório dos autos demonstra a prática do crime de furto, sobretudo considerando a prisão em flagrante do Apelante na posse dos objetos furtados, o depoimento da vítima e das testemunhas, além da confissão do acusado, tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo. 8. Da majorante do repouso noturno. O delito foi cometido por volta das 02:00 horas da madrugada, configurando-se período de repouso noturno, razão pela qual deve incidir a referida causa de aumento de pena. 9. Da dosimetria da pena. A pena-base foi fixada no mínimo legal pelo magistrado a quo. Tese prejudicada. 10. Substituição da pena por restritiva de direitos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos na sentença condenatória. Tese prejudicada. 11. Suspensão condicional da pena. O artigo 77, III, do Código Penal dispõe que, substituída a pena por restritiva de direitos, incabível a suspensão condicional da pena. 12. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000582-40.2020.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINARES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL COMPROVADA NOS AUTOS. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438 STJ. MÉRITO. TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONCEDIDO NO PRIMEIRO GRAU. TESE PREJUDICADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CRIME COMETIDO EM REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE LAUDO AVALIATIVO. DESNECESSIDADE DA  PENA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO DE PENA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DOS PEDIDOS NO PRIMEIRO GRAU. TESES PREJUDICADAS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 77, III, CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Preliminares.

1. Cerceamento de defesa por ausência de intimação. No caso dos autos, consta petição datada de 03/08/2020, apresentada pelo Defensor Público Ricardo Moura Marinho, na qual informa estar ciente da audiência designada para o dia 27/08/2020 às 11h00min. Comprovada a intimação pessoal, não há que se falar em nulidade.

2. Prescrição virtual. O entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no enunciado 438, dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Mérito. 

3. Teoria da adequação social. O fato se reveste de relevância jurídica-penal, tipificado no Código Penal, com perfeita adequação da conduta ao tipo penal, longe de ser aceita socialmente, razão pela qual é impossível aplicar-se a teoria da adequação social.

4. Princípio da presunção da inocência - Direito de recorrer em liberdade. O direito de recorrer em liberdade foi concedido ao réu pelo magistrado de primeiro grau, restando prejudicada a análise desta tese.

5. Princípio da insignificância. O delito em comento foi praticado durante o repouso noturno, além de não constar nos autos laudo avaliativo que demonstre o valor dos objetos furtados, impossibilitando a aplicação do princípio da insignificância ao caso.

6. Da desnecessidade da pena. Quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei. In casu, não configurada nenhuma hipótese de isenção de pena, não há que ser acolhida a tese suscitada.

7. Absolvição por ausência de provas. O conjunto probatório dos autos demonstra a prática do crime de furto, sobretudo considerando a prisão em flagrante do Apelante na posse dos objetos furtados, o depoimento da vítima e das testemunhas, além da confissão do acusado, tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo.

8. Da majorante do repouso noturno. O delito foi cometido por volta das 02:00 horas da madrugada, configurando-se período de repouso noturno, razão pela qual deve incidir a referida causa de aumento de pena.

9. Da dosimetria da pena. A pena-base foi fixada no mínimo legal pelo magistrado a quo. Tese prejudicada.

10. Substituição da pena por restritiva de direitos. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos na sentença condenatória. Tese prejudicada.

11. Suspensão condicional da pena. O artigo 77, III, do Código Penal dispõe que, substituída a pena por restritiva de direitos, incabível a suspensão condicional da pena.

12. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RENNE DE SOUSA BRASIL, qualificado e representado nos autos, em face da sentença condenatória que o condenou à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de furto, delito tipificado no art. 155, §1º, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 27/05/2020, na cidade de Floriano - PI, durante repouso noturno, ter subtraído 01 (uma) TV Samsung e 01 (um) rádio, marca telespark, da vítima Ana Guimarães da Fonseca.

Consta na sentença que:

“Relata o procedimento policial que, por volta das 02h, do dia 27 de maio de 2020, o Denunciado mediante escalada de um muro adentrou na residência da vítima e de lá subtraiu os bens acima nomeados. 

A vítima percebeu uma movimentação estranha na sua residência e ao e levantar para ver o que estava acontecendo avistou RENNE saindo com os objetos.”

A defesa do Apelante alega, preliminarmente: a) nulidade por cerceamento de defesa, em face da ausência de intimação da Defensoria Pública para a audiência de instrução; b) ocorrência da prescrição virtual ou antecipada. No mérito, apresenta as seguintes teses: c) teoria da adequação social; d) princípio da presunção de inocência; e) princípio da insignificância; f) desnecessidade da pena; g) absolvição por ausência de provas; h) exclusão da majorante do repouso noturno; i) reforma da dosimetria da pena; j) substituição da pena por restritiva de direitos; k) suspensão condicional da pena.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo não conhecimento, por ausência de interesse recursal, bem como pela supressão de instância, tendo em vista que o recorrente pretende submeter a este Egrégio Tribunal exame de questões não apreciadas pelo Juízo a quo, e, ainda, pelo não provimento, por não ser cabível a desclassificação da conduta do apelante para Furto Simples, em virtude da inequívoca incidência da majorante do repouso noturno.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, mantendo-se integralmente a decisão guerreada.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

A) Do alegado cerceamento de defesa por ausência de intimação da Defensoria Pública para a audiência de instrução

A defesa do Apelante afirma não ter sido intimada para comparecer nas audiências designadas, alegando, portanto, existência de nulidade.

O Código de Processo Penal estabelece a prerrogativa das intimações feitas à Defensoria Pública serem realizadas de forma pessoal.

É o que dispõe o §4º, do art. 370, do diploma processual, abaixo transcrito:

“Art. 370 (...)

§ 4º  A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.”

No caso dos autos, consta petição datada de 03/08/2020, apresentada pelo Defensor Público Ricardo Moura Marinho, na qual informa estar ciente da audiência designada para o dia 27/08/2020 às 11h00min.

Ademais, conforme Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, o referido Defensor Público compareceu ao ato processual.

Diante do exposto, comprovada a intimação pessoal da Defensoria Pública para comparecimento à audiência de instrução e julgamento, não há que se falar em nulidade, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

B) Da alegada ocorrência de prescrição virtual ou antecipada

A defesa requer a extinção da punibilidade do Apelante, reconhecendo a existência de prescrição virtual ou antecipada, alegando que essa prática vem sendo adotada por julgadores brasileiros.

Insta consignar que a prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo.

É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)”

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo"

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

A prescrição virtual consiste no reconhecimento da prescrição retroativa antecipadamente, no curso da ação penal, e antes da prolação da sentença, com base numa pena possível ou provável que seria imposta ao réu.

Entretanto, o referido instituto é uma criação doutrinária, não reconhecida no ordenamento jurídico pátrio, não existindo previsão legal sobre o tema.

Nesse sentido é o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no enunciado 438, que dispõe ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

O entendimento jurisprudencial não sofreu alteração, como se vê dos julgados recentes abaixo colacionados:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO MAJORADO. PRESCRIÇÃO VIRTUAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SÚMULA 438/STJ. INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Não se há falar no reconhecimento da denominada prescrição virtual ou antecipada, pois, nos termos do que dispõe o enunciado n. 438 da Súmula deste Superior Tribunal, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.947.891/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECEPTAÇÃO SIMPLES. WRIT IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR, QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. INADMISSÍVEL A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM FUNDAMENTO EM PENA HIPOTÉTICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU SORTE DO PROCESSO PENAL. ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. APLICABILIDADE. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sem razão o recurso, uma vez que o interesse de agir ministerial, que repousa na necessidade de aplicação da lei penal a fato definido como crime, não pode ser obstado pelo reconhecimento da prescrição pela pena virtual, sem amparo legal, em flagrante violação à Súmula 438/STJ, segundo a qual: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (AgRg no AREsp n. 1.708.563/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, 15/9/2020, DJe 23/9/2020).

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 572.247/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)

Diante do entendimento esposado, não é cabível o reconhecimento da alegada prescrição virtual, diante da ausência de previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro.

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, a defesa fundamenta as razões recursais nas seguintes teses: c) teoria da adequação social; d) princípio da presunção de inocência; e) princípio da insignificância; f) desnecessidade da pena; g) absolvição por ausência de provas; h) exclusão da majorante do repouso noturno; i) reforma da dosimetria da pena; j) substituição da pena por restritiva de direitos; k) suspensão condicional da pena.

C) TEORIA DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

No que diz respeito à teoria da adequação social, trata-se de um princípio que isenta determinadas condutas que, apesar de se amoldarem ao que prevê a norma incriminadora, são socialmente aceitas, razão pela qual são consideradas atípicas, ou seja, não configuram crimes.

Nesse sentido, as lições de ROGÉRIO GRECO, citando Luiz Regis Prado, mencionam que "a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada". (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 6ª Ed. Rio de janeiro: Impetus, 2006, pág. 61.)

Constata-se, então, que entre as funções do princípio da adequação está a de “restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade.” (AgRg no REsp 1356243/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

Portanto, para aplicação de tal princípio, é necessária que a conduta do agente seja socialmente aceita, que não tenha relevância jurídica-penal.

No caso dos autos, não se pode falar que a ação do agente é socialmente adequada, uma vez que subtraiu bens móveis da residência da vítima, sendo reprovável socialmente sua conduta, razão pela qual rejeito esta tese.

D) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa invoca o princípio da presunção de inocência, requerendo seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Compulsando os autos, constata-se que, na sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade, razão pela qual julgo prejudicada a tese levantada.

E) DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 

A defesa invoca a aplicação do princípio da insignificância, alegando que os objetos furtados são de pequeno valor.

Inicialmente, insta consignar que o princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se deve tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Com vistas ao balizamento da aplicação deste princípio, estabeleceram-se determinados critérios para sua incidência, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) inexpressividade da lesão jurídica e d) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

No caso dos autos, constata-se que o delito em comento foi praticado durante o repouso noturno, razão pela qual não se pode afirmar o desinteresse estatal à repressão da conduta praticada pelo agente, diante da peculiaridade do caso, que revela a expressividade da lesão e o grau de reprovabilidade maior da conduta.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que "[a] prática de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo, em concurso de pessoas e durante o repouso noturno, indica a especial reprovabilidade da conduta, razão suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância" (AgRg no HC 649.588/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2022, DJe 24/09/2021).

Ademais, quanto ao valor do objeto furtado, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que a ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de insignificância do dano, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

In casu, não há nos autos laudo avaliativo, razão pela qual não consta o valor da res furtiva, o que impossibilita a aplicação do furto de bagatela.  

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. INVIABILIDADE.

(...) 3. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a ausência do laudo de avaliação da res furtiva impede a aplicação do princípio em análise, em virtude da ausência de comprovação de que o bem subtraído era de pequeno valor.

(...) 6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1947722/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 2. "A ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de insignificância do dano, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância" (HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021). Ademais, consta dos autos a informação de que as baterias existentes no local, utilizadas pelo setor aeronáutico, possuíam elevado valor.

(...) 4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC 602.219/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021)

Portanto, não é cabível, nos autos, a aplicação do princípio da insignificância, razão pela qual rejeito essa tese.

F) DESNECESSIDADE DA PENA

Sustenta a defesa a absolvição do Apelante por desnecessidade ou não merecimento da pena, invocando o disposto no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Inicialmente, insta consignar que o princípio da irrelevância penal do fato parte do pressuposto de que a pena só deve ser aplicada quando necessária, afastando-a, pois, nos casos de crimes chamados “bagatelares impróprios”.

Esse princípio tem como objetivo a delimitação da atuação do Direito Penal, uma vez que, por se tratar de mecanismo que priva a liberdade do indivíduo, deve ser utilizado como ultima ratio, ou seja, sua intervenção deve se dar apenas quando estritamente necessário.

Em tese, a teoria da irrelevância penal do fato diferencia-se do princípio da insignificância na medida em que este implica diretamente na atipicidade da conduta, enquanto a irrelevância penal pressupõe a configuração do crime, mas as circunstâncias que envolvem o fato criminoso conduzem à desnecessidade da imposição de pena. 

Sobre o tema, leciona LUIZ FLÁVIO GOMES (GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade. São Paulo: RT, 2009, p. 15-23.):

“A infração bagatelar deve ser compreendida em sua dupla dimensão: infração bagatelar própria e infração bagatelar imprópria. Infração bagatelar própria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal: ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na ação) ou porque não há o desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável ao bem jurídico). Infração bagatelar imprópria é a que não nasce irrelevante para o Direito Penal, mas depois verifica-se que a incidência de qualquer pena no caso apresenta-se como totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).”

Dessa forma, a infração bagatelar imprópria se caracterizaria pela ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Entretanto, por uma questão de política criminal e considerando as circunstâncias judiciais que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena tornaria-se desnecessária. 

Trata-se de um princípio relativamente novo no ordenamento jurídico pátrio e de aplicação controversa.

A propósito, este Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em precedente da 2ª Câmara Criminal, de relatoria do Des. Erivan Lopes, entendeu que a exclusão da pena com base na bagatela imprópria fere o princípio da legalidade, como segue:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FUNDAMENTADO NA TEORIA DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O fundamento da teoria da irrelevância penal do fato é a desnecessidade da pena para os crimes “bagatelares impróprios”. Ela pressupõe que o crime se configurou, mas, por conta da irrelevância das circunstâncias que envolvem o fato, a pena deve ser dispensada. Da forma como desenvolvida pelo seu precursor no Brasil, a teoria certamente dá margem a muitas discussões sobre a sua coerência jurídico-científica, a começar pelo fundamento legal invocado para sua sustentação, o art. 59 do Código Penal. O referenciado dispositivo elenca os elementos que devem ser avaliados pelo Juiz para medição da pena-base, que tem como parâmetro o patamar mínimo e máximo já fixado pelo legislador.

2. Partilhamos da doutrina de Guilherme Nucci, para quem a exclusão da pena com base na bagatela imprópria fere o princípio da legalidade, ressaltando que os tipos penais incriminadores possuem sempre pena mínima, que precisa ser aplicada quando houver crime. Excepcionalmente, previsto em lei, há viabilidade de aplicação do perdão judicial, fruto de política criminal do Estado, daí, a conclusão de que inexistiria outra forma para o juiz, por sua conta, deliberar sobre dispensa da pena.

3. Ainda que se admitisse o uso da teoria, o apelante não se enquadraria na hipótese autorizadora da dispensa da pena, porquanto ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis.

4. Embora o magistrado singular não tenha se utilizado de fundamentos idôneos para sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, isso porque considerou a existência de inquéritos em andamento para desqualificar a conduta social, quando a súmula 444 do STJ veda expressamente a exasperação da pena-base por tal circunstância, e por ainda ter justificado que o motivo do crime seria o intuito de “pilhar a vítima”, quando se trata de elemento próprio do tipo, verifica-se que a reação extremamente violenta empregada pelo acusado no momento da sua prisão, e ainda o fato de haver ameaçado outras pessoas ao longo da execução do crime, são circunstâncias que justificam a exasperação da pena-base ao patamar de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.

5. A multa é uma das três modalidades de pena cominadas pelo diploma penal, e, no preceito secundário do tipo no qual foi incurso o acusado, está prevista de forma cumulativa, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade.

6. Apelo conhecido e improvido, a fim de manter a sentença pelos fundamentos externados neste voto. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2014.0001.006805-5 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 25/03/2015)

Assim, apesar de tratar-se de uma teoria embasada no princípio da intervenção mínima, a irrelevância penal não encontra suporte no Direito brasileiro. Ademais, quando efetivamente demonstrada a prática delituosa, a pena somente pode deixar de ser aplicada se houver previsão expressa em lei.

Portanto, não configurada nenhuma hipótese de isenção de pena, não há que ser acolhida a tese suscitada.

G) DA SUFICIÊNCIA DE PROVAS

Alega a defesa não existirem, nos autos, conjunto probatório suficiente à condenação do Apelante, requerendo sua absolvição com base no princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que, da análise dos autos, constata-se a existência de elementos probatórios que atestam a prática do crime de furto pelo Apelante. Senão vejamos:

O acusado foi preso em flagrante delito, na posse dos dois objetos furtados, indicando aos policiais militares onde estavam escondidos.

Ademais, a vítima Ana Guimarães da Fonseca ratificou em juízo o seu depoimento na fase investigativa, relatando que:

“(...) Que eu estava acordada e ouvi o movimento dele dentro de casa, quando acabou o movimento eu me levantei e senti falta da televisão e do rádio, aí eu saí, telefonei pra um filho meu, abri o portão, olhei pra rua, enxerguei ele, nessa mesma noite tinha polícia no conjunto, eles se aproximaram, nós telefonamos pra eles e eles vieram e registramos o BO; (...) que eu já conhecia ele, fui professora dele lá na São Borja; que eu moro sozinha; que ele pegou um arame dentro do quintal, derrubou a chave da fechadura da porta pelo buraco da fechadura e pescou a chave por baixo e entrou; que na porta de minha casa tem grade, aí eu não passei o cadeado nesse dia porque tinha um rapaz pintando as grades, ele pintou de tarde e a tinta estava muito mole, aí eu não passei o cadeado; (...) que eu vi o Rennê de Sousa Brasil, vi ele descalço, de calção, sem camisa, (...) ”

As testemunhas arroladas em juízo, policiais militares, foram uníssonas em apontar o acusado como autor do delito, ressaltando que diligenciaram até sua residência e, lá, ele apontou onde estavam escondidos os objetos furtados, assumindo a prática delitiva. 

Por sua vez, o próprio acusado, tanto na fase inquisitorial, quanto em juízo, confessou a prática do delito. 

Nesse sentido, os elementos probatórios carreados aos autos atestam a prática do crime de furto pelo Apelante, devendo ser mantida sua condenação.

H) DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO

Requer a defesa a exclusão da causa de aumento do repouso noturno.

Inicialmente, insta consignar que o Código Penal, ao estabelecer a causa de aumento do repouso noturno (§1º do artigo 155), quis resguardar o período de recolhimento das pessoas, durante a noite, em que existe menor vigilância do bem, mais vulnerável, portanto, à subtração.

Nesse sentido, Paulo César Busato (Direito Penal, Parte Especial, vol. 1, São Paulo: Ed. Atlas, 2014) ressalta que “o furto noturno é tratado como causa especial de aumento de pena”, destacando, ainda que:

“A escolha dessa circunstância apoia-se claramente em dois fundamentos que conduzem a um maior desvalor da ação. Primeiramente, na ideia de que a realização do furto durante o repouso noturno encontra menor possibilidade de manifestação de resistência por parte da vítima, já que esta possivelmente encontra-se dormindo. Em segundo lugar, mas não menos importante, na menor possibilidade de que o agente seja percebido por terceiros, e que estes deem o alarma para a vítima, que diminuída a presença de pessoas transitando por todos os locais, inclusive aquele que será o da perpetração do crime”

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a causa de aumento do repouso noturno é aplicada tanto para furtos contra residência ou até mesmo estabelecimento comercial/industrial, independente se, no momento do crime, tenha algum indivíduo ou não no local.

O Superior Tribunal de Justiça possui, ainda, o entendimento de que para configuração da causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno, é indiferente que a vítima esteja efetivamente em repouso. (AgRg no AgRg no AREsp 1879850/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, AINDA QUE SE TRATE DE RESIDÊNCIA DESABITADA OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso.

(...) IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 671.453/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Portanto, depreende-se da leitura acima que a intenção do ordenamento jurídico é justamente resguardar o período em que há menos movimentação nas ruas, quando os agentes se aproveitam de tal fato para cometer delitos.

No caso dos autos, restou demonstrado que o crime foi praticado por volta de 02:00 horas da madrugada, razão pela qual não há como se falar em exclusão da majorante do repouso noturno.

I) DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, pugnando, ainda, pela fixação do regime inicial aberto.

Compulsando os autos, verifica-se que a pena-base aplicada na sentença condenatória foi de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto que, para o delito de furto, já é o mínimo legal.

Nesse sentido, julgo prejudicada a tese suscitada pela defesa.

J) DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa vindica a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do CP.

No caso dos autos, consta da sentença condenatória:

Substituição da pena: 

Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, determinando a prestação de serviço à comunidade pelo prazo da condenação, no total de uma hora por dia em local e condições a serem definidos pelo juízo da execução, consoante o artigo 46, § 3º, do Código Penal e limitação de fim de semana.

Constata-se, portanto, que o pleito defensivo já foi atendido no primeiro grau, razão pela qual julgo prejudicada a tese elencada.

K) DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

No tocante à suspensão condicional do processo, o magistrado de primeiro grau ressaltou que é “Incabível a suspensão condicional da pena nos termos do art. 77, do Código Penal Brasileiro, uma vez que já houve a substituição por pena restritiva de direito.”

De fato, o inciso III, do artigo 77, do Código Penal preceitua que será suspensa a pena desde que não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prejudicada está a suspensão condicional da pena.

Portanto, não merece reparo a sentença condenatória proferida, devendo ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 27/09/2022