Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio do Estado do Piauí - SINDLOJAS em face da r. sentença proferida em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, em que o d. Magistrado a quo denegou a segurança vindicada, destinada ao reconhecimento do alegado direito líquido e certo da parte Impetrante, representante das empresas optantes pelo Regime Simples Nacional, de ver declarada ilegal a cobrança da antecipação do ICMS calculado pela diferença das alíquotas interna e interestadual nas aquisições interestaduais de mercadorias para revenda posterior pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

Consoante relatado, a parte apelante alega, em suma, que o ato de cobrança do ICMS diferencial de alíquotas como espécie de antecipação de tutela é inconstitucional e infringe o artigo 13, §1º da Lei Complementar nº 123/06.

Em que pese o inconformismo, não assiste razão à parte apelante.

De início, insta consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral, decidiu a questão por maioria de votos em Sessão Virtual do Plenário de 30 de abril a 11 de maio de 2021, restando assim ementado o julgamento do aludido Recurso Extraordinário:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)” (Destaquei)

Logo, restou sedimentada a tese de que “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Colho, por oportuno, trecho do voto do Ministro Relator Edson Fachin:

“Na presente hipótese, está em questão a constitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS à sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição.

(...)

Não há como reputar existente vício formal na espécie, porquanto a Lei Complementar 123/2006 expressamente autoriza a cobrança de diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo em seu art. 13, §1º, XIII, g, 2, e h (...) Nesse contexto, a parte Recorrida no exercício de sua competência tributária exige do contribuinte local o recolhimento do ICMS nas aquisições interestaduais na entrada da mercadoria em seu território, assim como a legislação estadual não permite compensação com os tributos posteriormente devidos pela empresa optante do Simples Nacional, nos termos das Leis Estaduais 8.820/89 e 10.043/93 e do RICMS do Estado recorrido.

O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual.

(...)

A meu juízo, não merece acolhida a alegação de ofensa ao princípio da não-cumulatividade, haja vista que o art. 23 da Lei Complementar supracitada também veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional (...) No tocante à possível ofensa ao postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, a jurisprudência assente do STF compreende o Simples Nacional como realização desse ideal regulatório, em total consonância ao princípio da isonomia tributária.

(...)

No caso em particular, a partir da Lei estadual 14.436/2014, cristalizou-se em lei tratamento mais benéfico a sociedades empresárias aderentes ao Simples Nacional, permitindo-se maior prazo de recolhimento do diferencial de alíquota àquelas pessoas jurídicas em comparação aos contribuintes submetidos à sistemática geral, sob as luzes da praticabilidade fiscal e da realização do princípio da capacidade contributiva no dinâmico contexto de mercado referente ao Estado do Rio Grande do Sul.

Não há, portanto, como prosperar uma adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

Nesse sentido, a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal”.

Ainda, opostos embargos de declaração, tal entendimento restou corroborado, afastando-se quaisquer alegações de bis in idem, dupla cobrança do ICMS ou ofensa ao princípio da não cumulatividade, tendo o paradigma, por fim, transitado em julgado em 10/06/2022. Por oportuno, confira-se a ementa dos aclaratórios:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. INEXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PLEITO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A SEGURANÇA JURÍDICA OU DE MOTIVOS EXCEPCIONAIS DE INTERESSE SOCIAL. 1. O tribunal analisou e considerou constitucional a excepcionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS também para o sujeito passivo não consumidor final, dentro do regime do Simples Nacional. 2. Inexiste vício formal, bis in idem, dupla cobrança do ICMS ou ofensa ao princípio da não cumulatividade nessa exigência. Conformidade do julgamento com as teses fixadas nos temas 1.093 e 456 da repercussão geral. 3. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 4. Não houve mudança de entendimento em torno da matéria no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, de modo que não há que se falar em afronta ao princípio da segurança jurídica. 5. Além disso, não ficou demonstrada a ocorrência de motivos excepcionais de interesse social. 6. Ausentes, portanto, os requisitos necessários à pretendida modulação de efeitos da decisão proferida sob a sistemática da repercussão geral. 7. Embargos de declaração rejeitados. (RE 970821 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 16-02-2022 PUBLIC 17-02-2022)” (Destaquei)

Assim, na esteira do que restou entendido pela Suprema Corte, não viola a Constituição Federal lei estadual que, em operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, antecipa a incidência do ICMS devido no fato gerador subsequente, nos estritos termos do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas ‘g’ e ‘h’, da Lei Complementar nº 123/2006.

 Nesse compasso, no caso analisado, ainda que as empresas sejam optantes pelo Regime Especial de Tributação instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, alterada pela Lei Complementar nº 128/2008 (Simples Nacional), não se verifica a alegada inconstitucionalidade na cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) proveniente de operações interestaduais nas quais incidam o ICMS.

 Ora, impende ressaltar que o Decreto Estadual nº 13.500/08, que “consolida e regulamenta disposições sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS”, possibilita a cobrança antecipada do ICMS na modalidade ora discutida.

 Desse modo, quando realizada operação interestadual entre contribuintes, deverá incidir, no caso do ICMS, a alíquota menor ao Estado de origem, ficando a cargo do Estado de destino a diferença entre as alíquotas, garantindo, assim, as parcelas que cabem a ambos os entes federados.

 Assim, alinhado ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso paradigma, o não pagamento do DIFAL pelas empresas que tenham optado pelo Simples Nacional situadas no Estado do Piauí importaria, em verdade, em violação ao Princípio da Isonomia Tributária.

 Destarte, não socorre razão à parte apelante, haja vista a previsão legal para a cobrança do ICMS de forma antecipada para as empresas optantes pelo Simples Nacional, cuja constitucionalidade restou confirmada no leading case supramencionado.

 Nesse mesmo sentido, colacionam-se os recentes julgados:

“TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO. REVENDA. POSSIBILIDADE. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LC Nº 123/2006. LEI DISTRITAL Nº 5.558/2016. 1. O Simples Nacional é um regime tributário facilitado e simplificado para micro e pequenas empresas, que permite o recolhimento de todos os tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia. 2. Em que pese a simplificação do procedimento de arrecadação da maior parte dos tributos, o legislador optou por incluir no sistema do "Simples Nacional" a possibilidade de os Estados-Membros cobrarem o Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), para os casos de comércio interestadual, conforme se verifica no artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal. 3. O DIFAL - Diferencial de Alíquotas tem por objetivo minorar as diferenças de alíquotas do ICMS entre os Estados, garantindo ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. 4. Não se trata de previsão de novo fato gerador para o mesmo tributo, e sim uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os percentuais cobrados entre os Estados que participam da operação comercial. 5. A cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS não viola o tratamento privilegiado conferido às empresas optantes do regime de arrecadação do Simples Nacional. Seja porque tal cobrança é expressamente prevista no artigo 13, § 1º, XIII, alíneas 'g' e 'h', da Lei Complementar nº 23/2006, a qual é compatível com a Constituição Federal, seja porque a impossibilidade de compensação com as operações subsequentes já seria vedada em qualquer hipótese às empresas optantes pelo Simples Nacional, e não apenas para o Diferencial, conforme se verifica no artigo 23, caput, da LC nº 123/2006. 6. A legitimidade da cobrança foi ratificada pelo STF, ao julgar o RE 970.821 e firmar a tese do tema 517, cujo teor é:"É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.7. Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão 1418965, 07102766220198070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 27/4/2022, publicado no DJE: 19/5/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada” (Destaquei)

Portanto, repisa-se, ainda que optantes pelo Simples Nacional, as micro e pequenas empresas sujeitam-se ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS com respaldo nas disposições contidas na Lei Complementar nº 123/06, artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'g' e 'h' e o Decreto Estadual nº 13.500/08.

Via de consequência, na esteira do que restou entendido pela Suprema Corte por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral, deve ser mantida a r. sentença hostilizada que, diante a inexistência da liquidez e da certeza do direito pleiteado pela parte impetrante/apelante, denegou a segurança vindicada.

 DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta a r. sentença.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/09. Custas finais pela impetrante.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e, após, proceda com o arquivamento.

É como voto.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “CONHEÇO da Apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO”. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedimento/ suspeição: não houve. Sustentação oral: não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 23 de setembro de 2022.