PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0751404-08.2022.8.18.0000

Impetrante: NOGUEIRA & ALENCAR LTDA ME

Advogado:Rafhael de Moura Borges (OAB/PI nº 9483)

Impetrado: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ 

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por NOGUEIRA & ALENCAR LTDA ME em face de ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, objetivando que a suspensão da exigência da exação inominada instituída no artigo 25, §1º da Lei 6.875/2016, com o fito de afastar de imediato a exigibilidade do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelas impetrantes, mantendo inalteráveis os benefícios fiscais estatuídos.

Na inicial, aduz a impetrante é pessoa jurídica que atua no ramo de comércio atacadista e de distribuição de produtos, e que ao realizar esta atividade enquadra-se na condição de contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual – ICMS.

Aduz que a empresa possui um incentivo fiscal (Regime Especial de Tributação), concedido pelo Superintendente da Receita Estadual - SUPREC, que permite à empresa operar na forma prevista nos arts. 813-A ao 813-K do Decreto n.º 13.500/2008, ou seja, usufruir de substituição tributária aplicada às operações de aquisição das mercadorias objeto do regime. 

Afirma ainda que o Estado do Piauí editou a Lei Estadual n.º 6.875/2016, amparado no convênio CONFAZ 42/2016, que instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado do Piauí e estabeleceu condições para gozo de incentivos fiscais ou financeiros relacionados ao ICMS, e que a referida lei, em seu artigo 25, instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FUNEF, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento.

 Requer, liminarmente, a suspensão da exigência da exação inominada instituída o artigo 25 da §1º da Lei 6.875/2016, a fim de afastar de imediato a exigibilidade do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelas impetrantes, mantendo inalteráveis os benefícios fiscais estatuídos. 

No mérito, postula: a) a inexistência de obrigação tributária da impetrante no recolhimento de ICMS à título de FUNEF, reconhecendo, assim, a inconstitucionalidade da norma instituída pelo parágrafo 1º do artigo 25 da Lei 6.875/2016; b) a declaração, com fundamento na Súmula nº 213 do STJ, do direito de compensação/restituição do indébito tributário decorrente do indevido recolhimento, nos últimos 05 anos, devidamente corrigido pela aplicação da taxa Selic, conforme disposto na Lei nº 9.430/96, perante o órgão administrativo competente, a quem caberá promover a fiscalização quanto à correção dos valores, nos termos da legislação em vigor. c) a compensação tributária, na forma de creditamento do ICMS, com base no art. 32, § 1°, III, da Lei Estadual n° 4.257/89 e arts. 47, VII, 146, 146-A, art. 150, I e §2, do RICMS-PI (Decreto Estadual n° 13.500/2008), devendo respectivo valor ser apurado no oportuno momento de liquidação; d) que a Autoridade Coatora Impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos punitivos contra à Impetrante relativos às autuações fiscais, inscrições de eventuais débitos das referidas contribuições em dívida ativa, protestos, emissão de notificações para pagamento, bem como e principalmente, que se trate de fato impeditivo à emissão/renovação de CND.

Em despacho de ID 7990299, determinei a intimação do impetrante para manifestação acerca de suposta ilegitimidade passiva do writ.

Em manifestação de ID 7857914, a parte autora alega que tem legitimidade ativa para impetração do mandado de segurança aduzindo “ a Portaria SEFAZ-PI, que concedera o credenciamento em Regime Especial de Tributação ao estabelecimento da empresa impetrante exige em seu art. 3º o recolhimento da taxa correspondente ao FUNEF. Dessa forma, constitui provas suficientes de repercussão financeira, uma vez que esse pagamento é essencial para a manutenção do benefício concedido.”

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

Do exame dos autos, percebo que a impetrante insurge-se contra a obrigação tributária da impetrante no recolhimento de ICMS à título de FUNEF, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade da norma instituída pelo parágrafo 1º do artigo 25 da Lei 6.875/2016.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora suspenda a cobrança do ICMS,o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder. Assim, almejando suspender a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve  ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o imposto que a impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como uma das autoridades coatoras o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio da impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Assim, não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, DECLARO a incompetência absoluta desta Câmara de Direito Público para processar e julgar originariamente esta ação mandamental. E DETERMINO a remessa dos à Primeira Instância.

 Intime-se e cumpra-se.

Teresina, 01 de setembro de 2022.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator