PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA FORMAÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação; 2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo, porque ficou classificada fora do número de vagas. Precedentes; 3. A propósito, o STF firmou tese (Tema nº784/STF) acerca da matéria, em sede de repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Ressalva-se as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que não se configura no caso in examine; 4. Assim, impossível reconhecer o direito subjetivo à nomeação, pois inexiste prova da preterição da Apelante no cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença recorrida; 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0016984-35.2012.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível nº0016984-35.2012.8.18.0140 (2ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI)

Apelante : ANA JÉSSICA DE SOUSA MACHADO

Def. Público: Reginaldo Correia Moreira

Apelada : FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO - ABERTURA DE NOVO CONCURSO PARA FORMAÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação;

2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo, porque ficou classificada fora do número de vagas. Precedentes;

3. A propósito, o STF firmou tese (Tema nº784/STF) acerca da matéria, em sede de repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Ressalva-se as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que não se configura no caso in examine;

4. Assim, impossível reconhecer o direito subjetivo à nomeação, pois inexiste prova da preterição da Apelante no cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença recorrida;

5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,   à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR -LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Ana Jéssica de Sousa Machado, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de TERESINA-PI que julgou improcedente o Mandado de Segurança c/c Pedido de liminar, impetrado em face de ato do Diretor da Fundação Municipal de Saúde de Teresina.

A Apelante alega que prestou concurso público realizado pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA, concorrendo ao cargo de Técnico de Saneamento, para o qual foi disponibilizada uma vaga, sendo classificada na 2ª (segunda) posição.

Assevera que, dentro do prazo de validade do concurso, foi publicado novo edital para preenchimento de vagas para exercer o mesmo cargo, em detrimento dos candidatos aprovados do concurso anterior, motivo pelo qual requer seja o recurso conhecido e provido, com o fim de ser garantida sua convocação e nomeação pretendida.

A Apelada apresentou contrarrazões ao recurso, aduzindo a ausência de direito líquido e certo, tendo em vista que não ficou comprovada a preterição alegada, pugnando pelo improvimento do presente apelo.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id.6751080), mantendo-se inalterada a sentença que denegou a segurança.

É o relatório.

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

Como não foram suscitadas preliminares, passo a análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Conforme relatado, a Apelante impetrou Mandado de segurança c/c pedido de liminar, com o fim de ser convocada e nomeada no cargo de Técnico em Saneamento, em virtude de classificação em concurso público de provas e títulos (Edital n° 03/2010), promovido pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAUDE – FMS em parceria com a FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO PIAUÍ – FUFPI.

Assevera que, antes de expirar o prazo do concurso, foi aberto outro concurso para o aludido cargo, entretanto, tendo em vista a existência de candidatos classificados e a vigência do prazo de validade do concurso, não seria necessário realizar outro certame para preenchimento de novas vagas. Aduz que ficou demonstrado típico caso de preterição, surgindo daí o direito à nomeação pretendida.

Após o trâmite processual, o magistrado singular denegou a segurança vindicada, em face da ausência de prova do direito alegado, tendo a Apelante interposto o presente recurso, aduzindo as mesmas teses expostas na exordial, com o fim de obter sua convocação e nomeação pretendidas, portanto, requer seja conhecido e provido o apelo.

Em que pesem os argumentos trazidos pela Apelante, não lhe assiste razão, senão, veja-se.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à eventual preterição do direito à nomeação e posse da Apelante no cargo público vindicado na ação mandamental, em face da realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame.

Todavia, ao que se extrai dos autos, ela não se desincumbiu de comprovar que possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido.

Com efeito, apesar de ter se classificado na 2ª posição para o cargo de Técnico em Saneamento, não foi aprovada dentro do número de vagas, conforme se depreende do Edital n°03/2010 que regulou o certame. Outrossim, o novo concurso regido pelo Edital 01/2011 foi destinado à formação de cadastro de reserva do Quadro de Pessoal da FMS, ou seja, sem previsão de vagas.

No caso vertente, agiu acertadamente o magistrado singular ao denegar segurança, julgando improcedente a ação mandamental, com base no seguinte argumento:

 

“(…)apesar da publicação de novo concurso para preenchimento de vagas em cargos públicos na FMS, incluindo “Técnico em Saneamento”, observa-se que o segundo fala em “cadastro de reserva” (fl. 29) e não há nenhuma comprovação de que algum candidato do segundo concurso tenha sido nomeado para o cargo de “Técnico de Saneamento” em preterição à impetrante. (…) No caso concreto, caberia a impetrante demonstrar não só que foi publicado novo edital para preenchimento de cadastro de reserva, como também a existência de vaga e nomeação de candidato do concurso posterior ao seu. Anote-se que o Edital nº 01/2011 é para cadastro de reserva e não há notícia da existência de vaga ou nomeação de outra pessoa em detrimento ao direito da impetrante. Diante da análise é forçoso concluir que os documentos acostados aos autos não comprovam todos os requisitos elencados em lei, razão pela qual a Impetrante não demonstrou o direito líquido e certo ao reconhecimento do direito pleiteado. (…)”.

 

Dessa forma, as alegações da Apelante não encontram respaldo no conjunto probatório, inexistindo, assim, prova da criação de vagas para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento de sua convocação, conclui-se, então, que possui apenas mera expectativa do direito à nomeação.

Converge com esse entendimento os Tribunais Pátrios:

 

 MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO COMPROVADAS. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Consoante entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, o surgimento de novas vagas ou até mesmo a realização de novo concurso não geram imediato direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo evidenciada preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ressaiu comprovado na espécie. 2. Segurança denegada.(TJ-AM - MS: 06353439020188040001 AM 0635343-90.2018.8.04.0001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 22/05/2019, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 26/07/2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 33315 AP 2010/0207712-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011)

 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E/OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO. PRETERIÇÃO (NÃO) CONFIGURADA. - Conforme a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. - No último caso, "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato".(TRF-4 - AC: 50365189120204047100 RS 5036518-91.2020.4.04.7100, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 08/10/2021, QUARTA TURMA)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE JUATUBA/MG. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO MEDIANTE ABERTURA DE NOVO PROCESSO SELETIVO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previsto pelo edital, tem apenas mera expectativa de direito à nomeação, que pode se transformar em direito subjetivo quando a Administração não obedece à ordem de classificação para o provimento dos cargos, ou, se, no prazo de validade do certame, cria novas vagas e passa a provê-las a título precário, não obstante a efetiva necessidade do serviço. 2. O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido ao regime de repercussão geral, firmou a tese de que o candidato nomeado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação e o surgimento de novas vagas ou mesmo a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior não é capaz, por si só, de convolar essa expectativa em direito subjetivo, que somente exsurge nas hipóteses em que a Administração demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de preenchimento das vagas, o que deve ser comprovado pelo candidato que sustenta ter sido preterido. 3. Inexistente preterição da apelante para o cargo para o qual prestou concurso público e fora classificada fora no número de vagas ofertado, não há falar-se em direito subjetivo à nomeação. (TJ-MG - AC: 10407170038563001 Mateus Leme, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 27/01/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2022)

A propósito, o STF fixou a tese (Tema n.º 784/STF), em sede de repercussão geral, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não se configura no caso in examine.

Com efeito, a pretensão da Apelante não merece ser acolhida, já que inexiste nos autos prova contundente da existência de vagas, necessidade de nomeação ou a ocorrência da preterição alegada. Vale dizer, a candidata possui mera expectativa de direito, o que não se transmuda automaticamente em direito subjetivo de nomeação no cargo público pretendido.

Portanto, ausente a prova do direito líquido e certo vindicado, impõe-se a denegação da segurança, conforme consta da sentença.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de justiça¹:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA- INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. O STJ pacificou o entendimento segundo o qual haverá direito à nomeação, do candidato aprovado fora do número de vagas, nos casos em que ficar provada a ocorrência de preterição na ordem de convocação ou a existência de contratações irregulares, atos caracterizadores da inequívoca necessidade da Administração no preenchimento de novas vagas. 2. O apelante não faz prova de preterição ou contratação irregular de servidores que pudessem convolar a mera expectativa de direito da impetrante em direito subjetivo à nomeação. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0702316-06.2019.8.18.0000 | Relator: Haroldo Oliveira Rehem | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/07/2021)

 CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ALEGAÇÕES INSUBSISTENTES - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se pode cogitar da ausência de interesse recursal, se o recorrente demonstra que a tutela judicial pela qual se empenha é necessária, a fim de se evitar que venha a sofrer um dano que se lhe afigurara injusto e que não fora reparado na decisão contra a qual se volta, ainda que, ao fim e ao cabo, não lhe assista razão. Preliminar afastada. 2. A suposta ausência de direito líquido e certo é matéria que se confunde com o mérito do mandado de segurança e, portanto, só deve ser conhecida no momento azado. 3. A nomeação do candidato aprovado em concurso público, ainda mais fora do número de vagas, é mera expectativa, que apenas se convola em direito líquido e certo quando, comprovadamente, se dá a sua preterição, seja pelo chamamento de outro candidato com inobservância da ordem classificatória; seja pela contratação precária de servidor para o mesmo cargo e ao arrepio da lei. Precedentes jurisprudenciais. 4. A contratação de temporários, com base no art. 37, inc. IX, da CF, a fim de atender às necessidades transitórias da Administração Pública, não enseja, por si só, a certeza de que o candidato aprovado em concurso público passara a ter direito líquido e certo à nomeação, sobretudo, se não há a certeza de que os contratos impugnados cuidam da ocupação do mesmo cargo almejado pelo impetrante. 5. O mandado de segurança exige a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, o que só se pode dar mediante prova pré-constituída, porquanto inexiste espaço, para a dilação probatória, na via mandamental, de sorte que, em não se dando o atendimento a esse requisito, impõe-se a extinção da ação, sem julgamento de mérito. 6. Sentença mantida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800260-86.2018.8.18.0050 | Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 26/04/2021)

 

Como visto, segundo construção jurisprudencial, torna-se flagrante o direito à nomeação quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do certame, o que não se verifica na espécie.

Assim, impossível reconhecer o direito subjetivo à nomeação, pois inexiste prova da preterição da Apelante no cargo pleiteado, além de se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, impondo-se a manutenção da sentença.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

1- 2010.0001.0021963 (Des. Fernando Mendes e 201000010037223 ( Haroldo Rehem);

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR -LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.” 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Almir Abib Tajra Filho- Convocado/ Portaria (Presidência) nº 1759/2022 Ausência justificada do Exmo. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

 

 

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,em Teresina, 02 a 09 de SETEMBRO de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

Teresina, 14/09/2022