DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. FUNEF. BENEFÍCIO FISCAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. LEI N. 6.875/2016. 1. O recurso é manejado contra decisão que não decidiu, por cognição exauriente, o mérito da demanda. Assim, neste momento, também não é dado ao Tribunal fazê-lo, sob pena de supressão de instância. 2. O objetivo da empresa recorrida é ver afastada a incidência da Lei 6.875/2016 ao caso concreto, e o consequente recolhimento de 10% sobre o benefício fiscal por ela usufruído, em favor do Fundo de Equilíbrio Fiscal, o FUNEF. Para isso, não é necessária a prova da “não repercussão financeira”, nos termos do art. 166, do CTN, mesmo porque não se discute nos autos caso de substituição tributária, mas tão só o afastamento de cobrança que o agravado entende indevida. 3. Probabilidade do direito lastreada por precedentes deste Tribunal de Justiça. 4. Se, durante todo o curso da demanda, a agravada recolher o valor cobrado, não conseguirá obtê-lo de volta facilmente, caso vencedora, diferentemente do que aconteceria no caso de improcedência da ação originária. E se deixar de recolher o tributo, pode ser inscrita na Dívida Ativa do Estado e ter dificultado o acesso a empréstimos e outros contratos que pode estar sujeita durante o funcionamento de suas atividades, prejudicando-a sobremaneira. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0760607-28.2021.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0760607-28.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

AGRAVADO: DISTRIBUIDORA PARNAIBA DE MEDICAMENTOS LTDA

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO EUDES ALVES FERREIRA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO FRANCISCO EUDES ALVES FERREIRA, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. FUNEF. BENEFÍCIO FISCAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. LEI N. 6.875/2016. 

1. O recurso é manejado contra decisão que não decidiu, por cognição exauriente, o mérito da demanda. Assim, neste momento, também não é dado ao Tribunal fazê-lo, sob pena de supressão de instância.

2. O objetivo da empresa recorrida é ver afastada a incidência da Lei 6.875/2016 ao caso concreto, e o consequente recolhimento de 10% sobre o benefício fiscal por ela usufruído, em favor do Fundo de Equilíbrio Fiscal, o FUNEF. Para isso, não é necessária a prova da “não repercussão financeira”, nos termos do art. 166, do CTN, mesmo porque não se discute nos autos caso de substituição tributária, mas tão só o afastamento de cobrança que o agravado entende indevida. 

3. Probabilidade do direito lastreada por precedentes deste Tribunal de Justiça.

4. Se, durante todo o curso da demanda, a agravada recolher o valor cobrado, não conseguirá obtê-lo de volta facilmente, caso vencedora, diferentemente do que aconteceria no caso de improcedência da ação originária. E se deixar de recolher o tributo, pode ser inscrita na Dívida Ativa do Estado e ter dificultado o acesso a empréstimos e outros contratos que pode estar sujeita durante o funcionamento de suas atividades, prejudicando-a sobremaneira.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Piauí, contra decisão proferida nos autos da ação ordinária n. 0822344-97.2021.8.18.0140, movida por Distribuidora Parnaíba de Medicamentos Ltda.

Conforme narra na inicial, a autora, ora agravada, goza de incentivo fiscal concedido pela Portaria SUPREC Nº 180/2016, na forma Regime Especial de Tributação N. 209/2016, que corresponde à concessão de crédito presumido de ICMS, na forma dos arts. 772 a 810-A, do Decreto n. 13500/08. Segundo a autora da ação, ora agravada, “Esse benefício fiscal foi concedido de forma regular pelo Estado do Piauí, seguindo todas as etapas do processo administrativo para concessão de incentivos fiscais para que a autora utilize um crédito presumido de forma que a alíquota efetiva do ICMS resulte em apenas 6%, 10,5% ou 14% ao invés de 18% (alíquota normal do ICMS-PI)”. 

No entanto, a parte autora/agravada não consegue utilizar a totalidade de seu benefício em razão da Lei 6.875/2016, que destina 10% sobre o valor dos benefícios ou incentivos fiscais concedidos aos contribuintes do Estado do Piauí ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FUNEF. Por isso, a cobrança nos termos da Lei 6.875/16 violaria direitos constitucionais da empresa. 

Em decisão que apreciou o pedido de tutela de urgência, o Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública de Teresina deferiu, parcialmente a liminar, no sentido de “suspender a eficácia da lei estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigência do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela autora, a título de fundo de equilíbrio fiscal, possibilitando a empresa autora continuar usufruindo do seu benefício fiscal nos termos previstos no Decreto concessivo nº 18.777/2019, sem qualquer redução, até o julgamento de mérito da presente demanda”. (ID n. 19363710, autos originários).

Impugnando referida decisão, o agravante sustenta, em síntese, que: i) ausência de prova documental da não repercussão dos valores pagos a título de FUNEF evidencia manifesta ilegitimidade ativa; ii) o recolhimento ao FUNEF não tem natureza tributária, mas se manifesta como condição para fruição de benefícios fiscais no Estado do Piauí; iii) que a lei 6.875/16 é formalmente e materialmente constitucional; iv) não estariam presentes os requisitos da concessão de liminar no caso concreto. Por fim, requereu o provimento do recurso para reforma da decisão atacada (ID n. 5466663). Juntou documentos (ID n. 5466664).

Em decisão de ID n. 5519610, recebi o recurso de agravo sem efeito suspensivo, determinando a intimação da parte agravada que, em contrarrazões, reiterou os termos da inicial, sustentando a sua legitimidade ativa, a inconstitucionalidade da cobrança do FUNEF e o preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão de liminar. Requereu, ao fim, a negativa de provimento do recurso e manutenção da decisão impugnada (ID n. 6674195). Juntou documentos (ID n. 5553667/6674635).

Instado a se manifestar, o Ministério público Superior opinou pelo não provimento do recurso, mencionando, também, precedentes deste Tribunal (ID n. 6915497).

É o relatório.

VOTO

Em juízo de prelibação, CONHEÇO do AGRAVO DE INSTRUMENTO, pois presentes os seus requisitos legais de admissibilidade, plasmados no art. 1.015 e ss., do CPC, bem como por ser a decisão agravável.

E como se trata de agravo de instrumento contra decisão que concedeu a tutela provisória na origem, é necessário analisar se restaram configurados, in casu, os dois requisitos necessários para a referida concessão, quais sejam, fumus bunus iuris – caracterizado pela probabilidade do direito pleiteado – e periculum in mora – perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Conforme relatado, na ação originária a agravada pleiteou a tutela de urgência para que fosse possível continuar a usufruir de seu benefício fiscal nos termos da Portaria SUPREC Nº 180/2016, suspendendo, ainda, a eficácia da lei estadual nº 6.875/16, por ser inconstitucional, bem como para suspender crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelo autor, a título de fundo de equilíbrio fiscal (ID n. 18056772, dos autos originários).

E na decisão agravada (ID n. 19363710, autos originários), foi deferido, parcialmente, o pedido, “[…] para suspender a eficácia da lei estadual nº 6.875/16 que institui o FUNEF, bem como determino a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigência do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela autora, a título de fundo de equilíbrio fiscal, possibilitando a empresa autora continuar usufruindo do seu benefício fiscal nos termos previstos no Decreto concessivo nº 18.777/2019, sem qualquer redução, até o julgamento de mérito da presente demanda.”

Passo, então, à análise dos motivos de inconformismo do Estado, atentando-se ao fato que o recurso é manejado contra decisão que não decidiu, por cognição exauriente, o mérito da demanda. Neste momento, também não é dado ao Tribunal fazê-lo, sob pena de supressão de instância.

E sem adentrar ao mérito de forma aprofundada, ainda assim, há de se fazer considerações, frise-se, com base em juízo de cognição sumária, próprio das tutelas de urgência, acerca da questão posta nos autos. 

Quanto à alegada ilegitimidade de parte sustentada pelo órgão recorrente, entendo que não há razão de ser. O objetivo da empresa recorrida é ver afastada a incidência da Lei 6.875/2016 ao caso concreto, e o consequente recolhimento de 10% sobre o benefício fiscal por ela usufruído, em favor do Fundo de Equilíbrio Fiscal, o FUNEF. Para isso, não é necessária a prova da “não repercussão financeira”, nos termos do art. 166, do CTN, mesmo porque não se discute nos autos caso de substituição tributária, mas tão só o afastamento de cobrança que o agravado entende indevida. Não se trata, por ora, de tema afeto à transferência de encargo econômico.

Lado outro, é importante destacar que o ato posterior à Lei 6.875/16, que beneficiou o agravado, foi editado pelo próprio Estado, dentro de sua competência funcional. Se não se trata de direito adquirido, trata-se de norma posterior, que se sobrepõe à antiga. Ademais, a segurança jurídica é imprescindível ao bom funcionamento da Justiça.

E se o benefício concedido traz perigo às finanças públicas, o Estado não deveria concedê-lo, a não se que se configure caso de venire contra factum proprium., que viola a boa-fé objetiva, indispensável seja nas relações privadas ou públicas.

Além disso, nos termos do art. 25, caput e §1º, da Lei 6.875/2016, o fato gerador do FUNEF é, exatamente, a concessão de benefício fiscal, que não se encaixa no permissivo constitucional acerca do cabimento das espécies tributárias autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN). 

Portanto, adianto que o meu entendimento é de que a decisão que concedeu parcialmente a tutela de urgência não merece reparos. Mesmo porque o caso dos autos, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça não se encontra na vedação legal estabelecida no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992, já que, ainda que tenha relação direta com o pedido principal, não é irreversível:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC/1973. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO CONTRA O PODER PÚBLICO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DOS REQUISITOS CONCESSIVOS DA MEDIDA LIMINAR. INVIABILIDADE. QUESTÃO ENFRENTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NOS ELEMENTOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudencial consolidada de que a verificação dos requisitos para a concessão da medida liminar de natureza cautelar ou antecipatória dos efeitos da tutela consiste em matéria de fato, e não de direito, sendo sua análise defesa em recurso especial. Incidência, portanto, da Súmula 7 do STJ.

3. Também é orientação pacífica desta Corte de que o art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/1992, o qual estabelece que não será cabível medida liminar contra o Poder Público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, diz respeito "às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação" (REsp 664.224/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1º/3/2007), circunstância que não se revela presente na espécie.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 785.407/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018)

No caso concreto, caso a liminar venha a ser posteriormente revogada, a aludida exação voltará a incidir e os valores referentes ao período de vigência da medida poderão ser regularmente cobrados mediante respectiva execução fiscal. Não há irreversibilidade.

Ademais, a probabilidade do direito da empresa agravada existe por meio de um entendimento firme desta Corte de Justiça: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TAXA FUNEF SOBRE INCENTIVOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE AMPARO  NO SISTEMA TRIBUTÁRIO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO TJPI. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No caso em apreço, o magistrado a quo deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência requerido pela empresa autora para suspender a exigência da Lei Estadual nº 6.875/16 referente ao depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela agravada, destinados a fundo de equilíbrio fiscal, possibilitando a empresa autora continuar usufruindo integralmente do seu benefício fiscal.

2. A exação imposta tem como fato gerador a concessão de benefício fiscal relativo ao ICMS, inexistindo, a princípio, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia, consoante disposto no art. 25, § 1º da Lei Estadual 6.875/16, de modo a reconhecer que a referida lei institui espécie que, aparentemente, não se ajusta àquelas previstas constitucionalmente. Precedentes.

3. Decisão agravada que encontra-se satisfatoriamente fundamentada e harmônica ao entendimento desta Corte.

4. Recurso não provido. Decisão mantida.

(TJPI - AI 0751160-50.2020.8.18.0000 Rel. Sebastião Ribeiro Martins - 5ª Cam. Dir. Público - Data do Acórdão: 17/06/2022)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - COBRANÇA TAXA FUNEF - LEI ESTADUAL Nº 6.875/16 - FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS - INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - POSSIBILIDADE (ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL) – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos fundamentos da decisão que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria nela discutida;

2. A exação que se pretende afastar tem como fato gerador a concessão de benefício fiscal relativo ao ICMS, consoante disposto no art. 25, § 1º da Lei Estadual 6.875/16, inexistindo, pois, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia, impondo-se reconhecer que a taxa em apreço afronta sobremaneira a Constituição Federal e o CTN (art.146 da CF/88). Precedentes;

3. Portanto, agiu com acerto o magistrado singular ao conceder, em parte, a tutela antecipada, tendo em vista que se encontram presentes, na espécie, os pressupostos legais, impondo-se então a manutenção da decisão agravada na sua integralidade.

4. As demais questões deduzidas na exordial do recurso não foram objeto de avaliação pelo Juízo a quo, de modo que sua análise por ocasião do presente Instrumento afronta o princípio do duplo grau de jurisdição, o que implica, de consequência, em supressão de instância;

5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - AI 0755544-56.2020.8.18.0000 Rel. Pedro de Alcântara da Silva Macedo - 5ª Cam. Dir. Público - Data do Acórdão: 09/03/2022)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO FISCAL. FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DO PIAUÍ. SUSPENSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PERIGO DE DEMORA. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As alegações do Agravante exala a fumaça do bom direito, uma vez que restou demonstrada a constitucionalidade da exigência do depósito de 10% a título de formação do FUNEF. 2. Entretanto, quanto ao outro requisito imprescindível à concessão da tutela antecipada, qual seja, perigo da demora, o Agravante não aponta em direção ao surgimento de um risco de dano grave. O agravante não indicou qualquer circunstância concreta integrante da realidade efectual, é dizer, do mundo fenomênico, passível de trazer à cognição judicial a possibilidade de se apreciar a real chance do surgimento de um dano grave em decorrência da imediata produção de efeitos da decisão recorrida. 3. O agravante apenas deduziu meros enunciados de caráter performativo, desacoplados do âmbito normativo que, teria aptidão para ocasionar a incidência do texto jurídico-normativo invocado. É dizer, não se indica na causa de pedir remota do requerimento de atribuição de efeito suspensivo a situação fática do mundo da vida que justificaria a medida. 4. Agravo desprovido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0752758-39.2020.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 11/03/2022 )

Sendo assim, a probabilidade do direito mostra-se evidente no caso concreto, justificando a manutenção da concessão da tutela de urgência pelo juízo originário.

Lado outro, o perigo de dano também ficou demonstrado, conforme destacado na decisão impugnada. Se, durante todo o curso da demanda, a agravada recolher o valor cobrado, não conseguirá obtê-lo de volta facilmente, caso vencedora, diferentemente do que aconteceria no caso de improcedência da ação originária. 

E se deixar de recolher o tributo, pode ser inscrita na Dívida Ativa do Estado e ter dificultado o acesso a empréstimos e outros contratos que pode estar sujeita durante o funcionamento de suas atividades, prejudicando-a sobremaneira. 

Assim, entendo que para se evitar o dano de difícil reparação, a atividade lícita da empresa há de ser preservada enquanto persistir a discussão no trâmite do processo.

Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Joaquim Dias de Santana Filho- Convocado. Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento: não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 18 de OUTUBRO de 2022.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE