EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO DE SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO NO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No caso em comento, os acusados foram condenados pela prática de crime contra a ordem tributária consistente em promover a saída de mercadorias sem notas fiscais e omitir informações realizadas com cartão de crédito, fatos estes ocorridos nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, isto é, por quatro exercícios financeiros consecutivos. 2. Em cada período de operação (mês) em que houve minoração ou supressão de tributo, em razão da omissão/não escrituração das notas fiscais de saída, consuma-se o crime tributário. Nesse sentido, os réus efetuaram a saída de mercadorias sem notas fiscais, omitindo as informações, durante quatro exercícios financeiros diferentes, a saber: 2011, 2012, 2013 e 2014. Assim, em vários anos seguidos os agentes incorreram na mesma conduta, restando configurada a continuidade delitiva. 3. Os apelantes efetuaram o delito durante quatro exercícios financeiros diferentes. Considerando que a declaração do ICMS se dá de forma mensal, os réus, por um período de 36 meses, deixaram de registrar notas fiscais quando da saída de mercadorias do seu estabelecimento, por 04 exercícios financeiros consecutivos, o que justifica perfeitamente a aplicação da majorante em 2/3. 4. No caso dos autos, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 4 anos, bem como as circunstâncias demonstram não ser suficiente a concessão de pena alternativa. Por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, não há como substituir a pena privativa de liberdade do sentenciado por restritiva de direitos. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0010432-15.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/09/2022 )

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO DE SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO NO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. No caso em comento, os acusados foram condenados pela prática de crime contra a ordem tributária consistente em promover a saída de mercadorias sem notas fiscais e omitir informações realizadas com cartão de crédito, fatos estes ocorridos nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, isto é, por quatro exercícios financeiros consecutivos.

2. Em cada período de operação (mês) em que houve minoração ou supressão de tributo, em razão da omissão/não escrituração das notas fiscais de saída, consuma-se o crime tributário. Nesse sentido, os réus efetuaram a saída de mercadorias sem notas fiscais, omitindo as informações, durante quatro exercícios financeiros diferentes, a saber: 2011, 2012, 2013 e 2014. Assim, em vários anos seguidos os agentes incorreram na mesma conduta, restando configurada a continuidade delitiva.

3. Os apelantes efetuaram o delito durante quatro exercícios financeiros diferentes. Considerando que a declaração do ICMS se dá de forma mensal, os réus, por um período de 36 meses, deixaram de registrar notas fiscais quando da saída de mercadorias do seu estabelecimento, por 04 exercícios financeiros consecutivos, o que justifica perfeitamente a aplicação da majorante em 2/3.

4. No caso dos autos, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante é superior a 4 anos, bem como as circunstâncias demonstram não ser suficiente a concessão de pena alternativa. Por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, não há como substituir a pena privativa de liberdade do sentenciado por restritiva de direitos.

5. Recurso conhecido e improvido. 

 

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARSONIO LEITE DE SOUSA e WESLEY SANTANA LEITE, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, bem como à obrigação de reparar o dano decorrente do ilícito, no valor de R$ 124.964,22 UFR-PI (cento e vinte quatro mil novecentos e sessenta e quatro e vinte e dois centavos) ou R$ 338.653,02 (trezentos e trinta e oito mil seiscentos e cinquenta e três reais e dois centavos), por infração ao art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90.  

Narra a denúncia que, ano de 2014, entre janeiro e setembro, os acusados, através da empresa W E M RESTAURANTE LTDA ME, fraudaram o fisco, por não emitirem documentos fiscais e/ou não registrar em livros fiscais próprios a saída de mercadorias da empresa, deixando assim de recolherem o ICMS, conforme restou comprovado pelas informações prestadas pelas operadoras de cartões de crédito e os valores informados pelo contribuinte.

Em razão desta ilegalidade tributária, fora lavrado auto de infração, resultando, após o trâmite de procedimento administrativo, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Estadual, conforme CDA: 1511518002996-3, valor de R$ 123.015,73 (cento e vinte e três mil, quinze reais e setenta e três centavos). No ano anterior, 2013, de janeiro a dezembro, os réus cometeram os mesmos crimes, resultando na lavratura de auto de infração, que após o devido processo administrativo, resultou na CDA 1511518002995-5, valor de R$ 169.373,07 (cento e setenta e nove mil reais, trezentos e setenta e três reais e sete centavos).

A mesma ação havia se repetido em 2012, entre janeiro e dezembro, com consequente lançamento definitivo de crédito e lavratura da CDA 1511518002994-7 no valor de R$ 45.580,76 (quarenta e cinco mil, quinhentos e oitenta reais e setenta e seis centavos). No ano de 2011, de outubro a dezembro, a conduta delitiva fora repetida, com a omissão de operações realizadas com cartão de crédito, resultando na lavratura de auto infracional e após processo administrativo, resultou em lançamento definitivo de crédito tributário conforme a CDA 1511518002993-9 no valor de R$ 683,46 (seiscentos e oitenta e três mil reais, quarenta e seis centavos).

Em razões recursais, os Apelantes pugnam pela reforma da sentença para o reconhecimento de crime único, ao argumento de que, apesar de constar mais de uma CDA nos autos, a apuração administrativa se deu através de um único procedimento administrativo atinente à sonegação fiscal. De forma subsidiária, pleiteiam a redução da fração de aumento imposta pela prática de crime continuado, para a aplicação do quantum de 1/4. Por fim, pugnam pela conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP.

Em contrarrazões, o Parquet vindicou o improvimento do recurso com a consequente manutenção da sentença condenatória de piso em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto,  mantendo-se incólume a sentença proferida pelo juízo a quo.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

 É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Os Apelantes pugnam pela reforma da sentença para o reconhecimento de crime único, ao argumento de que, apesar de constar mais de uma Certidão de Dívida Ativa (CDA), a apuração administrativa se deu através de um único procedimento administrativo atinente à sonegação fiscal. De forma subsidiária, pleiteiam a redução da fração de aumento imposta pela prática de crime continuado, para a aplicação de 1/4 (um quarto). Por fim, pugnam pela conversão da pena privativa de liberdade em uma pena restritiva de direito, nos termos do art. 44 do CP.

DA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE

A defesa alega que apesar de constar mais de uma CDA, a apuração administrativa ocorreu através de um único procedimento administrativo, motivo pelo qual, deve ser afastada a hipótese de reiteração delitiva e reconhecida a ocorrência de crime único. 

Entretanto, não assiste razão à defesa.

Consta dos autos processuais que os apelantes praticaram o delito prescrito no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº. 8.137/90:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: 

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; 

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; (...)”

No caso em comento, os acusados foram condenados pela prática de crime contra a ordem tributária consistente em promover a saída de mercadorias sem notas fiscais e omitir informações realizadas com cartão de crédito, fatos estes ocorridos nos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, isto é, por quatro exercícios financeiros consecutivos. 

Como é cediço, o crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais delitos da mesma espécie, interligados no tempo, espaço, modo de execução e outras circunstâncias.

Neste contexto, cumpre esclarecer que a legislação do ICMS prevê que o imposto deve ser apurado e recolhido mensalmente, conforme a clara dicção do art. 77, do RICMS (decreto 13.500): 

Art. 77. O período de apuração do ICMS corresponderá a cada mês do calendário civil, independentemente dos prazos de recolhimento do imposto, considerando-se vencidas as obrigações na data em que termina o período de apuração, observado o disposto no § 2º do art. 145, sendo as mesmas liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro, como disposto neste artigo: 

Portanto, em cada período de operação (mês) em que houve minoração ou supressão de tributo, em razão da omissão/não escrituração das notas fiscais de saída, consuma-se o crime tributário

Nesse sentido, os réus efetuaram a saída de mercadorias sem notas fiscais, omitindo as informações, durante quatro exercícios financeiros diferentes, a saber: 2011, 2012, 2013 e 2014. 

Assim, em vários anos seguidos os agentes incorreram na mesma conduta, restando configurada a continuidade delitiva. 

Não há que se falar, portanto, em crime único, ante a multiplicidade de condutas efetuadas pelos réus. 

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 PARA O AUMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE

A defesa dos apelantes reivindica, ainda, a redução da fração de aumento da pena pelo crime continuado, pugnando pela sua aplicação em patamar inferior - 1/4.

Como já explicitado acima, os apelantes efetuaram o delito durante quatro exercícios financeiros diferentes. Considerando que a declaração do ICMS se dá de forma mensal, os réus, por um período de 36 meses, deixaram de registrar notas fiscais quando da saída de mercadorias do seu estabelecimento, por 04 exercícios financeiros consecutivos, o que justifica perfeitamente a aplicação da majorante em 2/3. 

A escolha da fração de acréscimo da pena em 2/3 aplicada na sentença, foi justificada pelo juízo a quo com base no critério objetivo ao considerar que o crime de sonegação fiscal foi perpetrado por quatro anos consecutivos. 

Nesse sentido, a fração máxima de 2/3 (dois terços) de aumento em decorrência da continuidade delitiva, foi fixada pelo juízo a quo de acordo com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo como parâmetro o número de ilícitos praticados pelos recorrentes.

Nesse sentido:

[...] Relativamente à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, cuidando-se aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações. ( REsp 1377150/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 06/03/2017)

Coadunando com o entendimento exposto "não há qualquer impropriedade na utilização do patamar de 2/3 (dois terços) quando do reconhecimento da continuidade delitiva, já que foram muitas as condutas perpetradas pelo requerente, mais de sete vezes, mostrando-se inviável a redução da fração aplicada em razão de sua incidência". (TJSC, Revisão Criminal n. 4002900-15.2018.8.24.0000, de Capinzal, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 29-08-2018).

Portanto, não há como prosperar esta tese. Mantenho, portanto, a reprimenda imposta pelo juízo de origem. 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Prima facie, o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No caso posto, verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, bem como a culpabilidade indica que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente.

Desta forma, por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo retro, nego o pedido formulado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença penal condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Teresina, 26/09/2022