PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0755380-23.2022.8.18.0000

Impetrante: FONCEPI CERAS NATURAIS LTDA

Advogado: George Ponte Pereira (OAB/CE nº 17.360) e Benedito Carlos de Vasconcelos (OAB/CE nº 34.545)

Impetrado:  SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por FONCEPI CERAS NATURAIS LTDA contra ato supostamente ilegal do SECRETÁRIO DO ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, objetivando que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidentes nas operações realizadas entre a filial e sua matriz, inclusive as localizadas em outro Estado

Na inicial, aduz a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado que se dedica, ao beneficiamento e exportação de pó cerifico de carnaúba, enquadrando-se como contribuinte do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), aduzindo que a sede fica localizado no município de Eusébio (Estado do Ceará), possuindo filial no Município de Piripiri-PI.

Informa que “ no curso de suas atividades, visando a distribuição de suas mercadorias, a Impetrante encaminha alguns produtos de sua filial para a matriz, para posterior venda” e, “ sendo assim, de acordo com o Artigo 2º do RICMS/PI1, a Impetrante é obrigada a recolher o ICMS nas operações realizadas entre a sua filial e a sede, ainda que sejam as mesmas unidades comerciais”.

Sustenta que nas referidas operações “ inexiste a transferência de propriedade, uma vez que ocorre a simples transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte”.

Nesse sentido, alega que o respectivo recolhimento de ICMS pela impetrante viola o art. 155 da Constituição Federal, posto que para a incidência do respectivo tributo é necessária a transferência da titularidade e não a sua simples circulação.

Afirma que o entendimento adotado pela Fazenda Estadual “vai totalmente de encontro ao posicionamento já sumulado do Superior Tribunal de Justiça, que dispões que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para o outro estabelecimento do mesmo contribuinte - Súmula 166”.

Pretende, assim, a impetrante, a concessão de medida liminar, a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao ICMS incidente nas operações realizadas entre a filial e sua matriz, inclusive o ativo fixo, ainda que em outros Estados.

Inicialmente distribuído à 1ª Vara da Comarca de Piripiri-PI, este juízo declarou-se incompetente e determinou a remessa dos autos a uma das Varas do Feito da Fazenda Pública na Comarca de Teresina-PI. (Id 7548804- págs. 37/40).

Posteriormente, a presente ação mandamental foi distribuída à 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que também se declarou incompetente e remeteu o feito à 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, haja vista que a matéria discutida é de natureza tributária estadual, sendo esta Vara competente para processar e julgar a respectiva ação, conforme determina a Lei Estadual nº 3.716/79.

Em despacho de ID 7548804, o juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, determinou que a impetrante emendasse a inicial, uma vez que indicou como autoridade coatora a “Fazenda do Estado do Piauí”.

Em petição de ID 7548808, a impetrante emendou a inicial constatando como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Com efeito, o juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, declarou-se incompetente para conhecer do writ, em razão da prerrogativa de função, prevista no art.123 da Constituição do Estado do Piauí.

Os autos foram distribuídos por sorteio à minha relatoria.

Em despacho ad cautelam, determinei a notificação do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí e do órgão de representação judicial do Estado do Piauí, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em manifestação de ID 7625298, o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí apresentou as seguintes informações: preliminarmente: a) a impropriedade da via processual eleita, em razão do “mandado de segurança não se presta para controlar a validade da legislação tributária frente a Constituição Federal. O seu objeto é o combate de atos coatores ou abusos de autoridade praticados por agentes públicos. Atos de natureza concreta, portanto.”, não sendo a via processual eleita adequada para à solução da lide; b) ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda para figurar no mandado de segurança questionando cobrança de tributos, colacionando entendimento do STJ nesse sentido; e, no mérito, alegou que a matéria encontra-se pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no qual irá avaliar sobre a necessidade ou não de modulação dos efeitos da ADC nº 49/RN, em relação às operações interestaduais de transferências entre matriz e filiais.

Em petição de ID 7729279, o impetrante apresentou manifestação acerca das informações prestadas pelo Secretário de Fazenda, refutando as teses ora levantadas.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

Do exame dos autos, percebo que a impetrante insurge-se contra o recolhimento de ICMS nas operações entre sua filial e matriz, localizada no Estado do Ceará.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora suspenda a cobrança do ICMS, o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder. Assim, almejando suspender a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o imposto que a impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio da impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Assim não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, DECLARO a incompetência absoluta desta Câmara de Direito Público para processar e julgar originariamente esta ação mandamental. E DETERMINO a remessa dos à Primeira Instância.

 Intime-se e cumpra-se.

Teresina, 31 de agosto de 2022

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator