EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA - PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À SÚMULA Nº 14 DO TJ/PI E AO ART. 932, III, DO CPC REJEITADA – PRELIMINAR DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA REJEITADA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO - INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL N.º 11.668/2005 – ADI 6144/STF - ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – RESTITUIÇÃO DEVIDA - COMPENSAÇÃO INCABÍVEL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC, faz-se desnecessária a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial quando, destes, e em especial do Col. Supremo Tribunal Federal, já houver pronunciamento sobre a questão posta em análise. 2. Em recente julgamento da ADI 6144 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, restou pacificado que a adoção do regime de substituição tributária necessita de previsão em lei stricto sensu do Estado interessado, não bastando a simples pactuação mediante convênio ratificado por decreto. 3. Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, de forma que incabível, no caso em tela, tal compensação, uma vez que a sua regulamentação se deu posteriormente ao ajuizamento da ação. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001753-68.2010.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 25/01/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001753-68.2010.8.18.0000

APELANTE: SINDICATO DO COMERCIO DE VEICULOS, PECAS, ACESSORIOS E SERVICOS PARA VEICULOS DO PIAUI - SINCOPECAS - PI

Advogado(s) do reclamante: GIVANILDO LEAO MENDES, BRUNO MILTON SOUSA BATISTA, BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO, CLAUDIO DE AZEVEDO MONTEIRO, APOENNA ARAUJO E SILVA LUCENA CASTRO, RUTHYARA DE CARVALHO SOUSA GALES, JOAO ULISSES DE BRITTO AZEDO

APELADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – PRELIMINAR DE DESERÇÃO REJEITADA - PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À SÚMULA Nº 14 DO TJ/PI E AO ART. 932, III, DO CPC REJEITADA – PRELIMINAR DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA REJEITADA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO - INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO ESTADUAL N.º 11.668/2005 – ADI 6144/STF - ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – RESTITUIÇÃO DEVIDA - COMPENSAÇÃO INCABÍVEL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. Nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC, faz-se desnecessária a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial quando, destes, e em especial do Col. Supremo Tribunal Federal, já houver pronunciamento sobre a questão posta em análise.

 

2. Em recente julgamento da ADI 6144 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, restou pacificado que a adoção do regime de substituição tributária necessita de previsão em lei stricto sensu do Estado interessado, não bastando a simples pactuação mediante convênio ratificado por decreto.

 

3. Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, de forma que incabível, no caso em tela, tal compensação, uma vez que a sua regulamentação se deu posteriormente ao ajuizamento da ação.

 

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0001753-68.2010.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: SINDICATO DO COMERCIO DE VEICULOS, PECAS, ACESSORIOS E SERVICOS PARA VEICULOS DO PIAUI - SINCOPECAS - PI
 
Advogados do(a) APELANTE: GIVANILDO LEAO MENDES - PI3840-A, BRUNO MILTON SOUSA BATISTA - PI5150-A, BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO - AC3458-A, CLAUDIO DE AZEVEDO MONTEIRO - PE129-A, APOENNA ARAUJO E SILVA LUCENA CASTRO - PI5589-A, RUTHYARA DE CARVALHO SOUSA GALES - PI6166-A, JOAO ULISSES DE BRITTO AZEDO - PI3446-A

APELADO: ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por SINDCOMPI-SINDICATO DO COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES E AFINS DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança (Processo nº 0003022-86.2005.8.18.0140/4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI) impetrado contra ato praticado pelo GERENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

 

Ingressou o apelante com ação mandamental (Num. 5806579 - Pág. 1/26), alegando que representa a categoria dos empregadores do setor de autopeças, cuja circulação sofre incidência do ICMS, na forma instituída pelo Decreto 11.668/2005.

 

Pugna pela concessão de segurança para: i) declarar a inconstitucionalidade do Decreto 11.688/2005, por contrariar o princípio da estrita legalidade, art. 150, I, CF, que exige que todas as normas tributárias, que criam obrigações e que implicam em instituição ou majoração de tributos, sujeitem-se à forma de lei ordinária; ii) reconhecer o ferimento ao princípio da irretroatividade das normas tributárias, previsto no art. 150, III, a, da CF, declarando a inconstitucionalidade do art. 8º do Decreto 11.688/2005, editado em 07.04.2005, por alegar que este retroagiu para cobrar ICMS sobre o estoque das filiadas e sindicalizadas da impetrante registrado em 28.02.2005; iii) reconhecer o direito à restituição do pagamento indevido de ICMS, decorrente da aplicação do Decreto 11.688/2005, corrigido pela SELIC, a ser compensado com o ICMS devido no regime normal de tributação ou transferido para outros contribuintes do tributo no Estado do Piauí, mediante nota fiscal de ressarcimento.

 

Liminar negada (Num. 5806579 - Pág. 124/127).

 

Informações da autoridade coatora (Num. 5806579 - Pág. 148/157) e contestação do Estado do Piauí (Num. 5806579 - Pág. 176/187), alegando preliminarmente falta de interesse de agir por via processual inadequada, pelo fato do mandado de segurança atacar lei em tese, pugnando pela extinção do feito sem julgamento do mérito ou, que ao final, seja a segurança denegada.

 

Por sentença (Num. 5806579 - Pág. 229/238), o MM. Juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito, em harmonia com o parecer ministerial, o qual adotou em complementação às razões deduzidas.

 

Embargos de Declaração opostos pela parte impetrante (Num. 5806579 - Pág. 243/256), os quais foram rejeitados (Num. 5806579 - Pág. 269/270).

 

Inconformada, a parte impetrante interpôs Recurso de Apelação (Num. 5806579 - Pág. 274/294) sustentando o cabimento do mandado de segurança para declaração de direito ao aproveitamento de crédito tributário, e no mérito, alega a inconstitucionalidade do Decreto 11.688/2005, pela violação ao princípio da estrita reserva legal tributária e da irretroatividade da norma tributária, bem como o direito ao crédito, seu aproveitamento e transferência a terceiros e a correção dos valores a serem devolvidos.

 

Instada, a Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do apelo (Num. 5806579 - Pág. 314/320).

 

Determinado o complemento do preparo recursal (Num. 5806579 - Pág. 362), houve a juntada do comprovante de pagamento (Num. 5806579 - Pág. 379).

 

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (Num. 5806579 - Pág. 395/401), alegando preliminarmente deserção e violação da Súmula nº 14 do TJ/PI e ao art. 932, III, do CPC, e no mérito, sustenta que a substituição tributária no Estado do Piauí possui fundamento na lei estadual nº 4.257/89. de forma que os atos infralegais não fixam base de cálculo, alíquota, contribuintes nem responsáveis tributários, e que o pedido de restituição de indébito não merece acolhida pois caracteriza simulacro de ação de cobrança e agrega eficácia patrimonial pretérita, incidindo as Súmulas nº 269 e 271 do STF.

 

A Procuradoria de Justiça ratificou o parecer de fls. 269/274 (Num. 5806579 - Pág. 408).

 

Retirada de pauta do processo em razão do pedido de vista do Exmo. Sr. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho (Num. 5806579 - Pág. 415), votando este pelo afastamento da preliminar de inadequação da via eleita (Num. 5806579 - Pág. 419).

 

 

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Eminentes julgadores, conheço do recurso, eis que se encontra com os seus pressupostos de admissibilidade.

 

Imperioso ressaltar inicialmente que, muito embora a análise deste recurso se dê nesta data, os requisitos que devem ser observados são os previstos no Código de Processo Civil de 1973, segundo Enunciado administrativo do c. STJ, verbis:

 

“Enunciado Administrativo número 2: Aos recursos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”

 

 

PRELIMINAR – DESERÇÃO

 

Sustenta a parte apelada que deve ser aplicada a pena de deserção, por sustentar que o caso versa sobre irregularidade no preenchimento da guia de preparo recursal, e não mera insuficiência do preparo.

 

Sobre a insuficiência do preparo, dispunha o artigo 511, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição do recurso, in verbis:

“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

(…)

§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.”

 

Conforme manifestação do FERMOJUPI às fls. 303/304, verificou-se a ausência das custas obrigatórias referentes a Distribuição (2ª Instância) e ao Oficial de Justiça, Por Diligência (2ª Instância), acarretando à insuficiência do preparo recursal, razão pela qual houve a intimação da parte Recorrente para que o referido vício fosse sanado.

 

Deste modo, não versa o caso sobre erro em qualquer um dos dados a serem obrigatoriamente inseridos na guia de recolhimento, tais como, indicação do tipo de recurso ou número do processo, mas sim, sobre a ausência de custas obrigatórias que acarretou a insuficiência do preparo, a qual fora devidamente suprida após intimação da parte apelante, conforme fls. 317/319.

 

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

 

PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DA SÚMULA Nº 14 DO TJ/PI E AO ART. 932, III, DO CPC.

 

Sustenta o Estado do Piauí que não houve impugnação a todos os fundamentos da sentença, tais quais, a falta de interesse de agir e inépcia da petição inicial.

 

Contudo, verifica-se que a única preliminar trazida em contestação e apreciada na fundamentação da sentença atacada fora a falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, de modo que houve equívoco por parte do magistrado a quo quanto à conclusão de reconhecimento de inépcia da inicial.

 

Da análise da peça recursal, é possível inferir que os aspectos ali ventilados guardam relação com a sentença atacada, observado, assim, o princípio da dialeticidade recursal.

 

Deste modo, rejeito a preliminar e determino a correção do erro material referente ao afastamento do reconhecimento de inépcia da inicial.

 

 

PRELIMINAR – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

 

Sustenta o apelante o cabimento do mandado de segurança para declaração de direito ao aproveitamento de crédito tributário.

 

Ocorre que se verifica que o impetrante pretende, conforme pedido expresso na ação mandamental, obter declaração de inconstitucionalidade do Decreto 11.668/2005, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com peças, componentes e acessórios, para autopropulsados e outros afins.

 

 

Muito embora seja possível em mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como causa de pedir, não admite que a declaração de inconstitucionalidade constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial.

 

O mandado de segurança, em sua forma preventiva, objetiva impedir o cometimento de violação a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado para impugnar dispositivos normativos que produzem efeitos análogos ao de uma "lei em tese", em virtude dos seus atributos de generalidade, impessoalidade e abstração.

 

Tal provimento não pode ser alcançado pela via do mandado de segurança, em decorrência da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal:

 

“Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

 

Referido entendimento acabou sendo reforçado pela Súmula Vinculante nº 10, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal equiparou a declaração de inconstitucionalidade de lei em tese à de afastamento de sua incidência:

 

Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

 

O Col. Supremo Tribunal Federal é firme quanto à impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra ato em tese, sob pena de utilização da estreita via do mandamus como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, in litteris:

 

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. MEDIDA PROVISÓRIA. REFORMA DO ENSINO MÉDIO. IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PEDIDO DE TUTELA DE DIREITOS OBJETIVOS. INVIABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32.809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 30.10.2014; MS 25.456 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3. O cidadão que pretende defender supostas garantias constitucionais da categoria dos estudantes não ostenta legitimidade ativa ad causam para impetrar mandado de segurança individual, visto que o direito líquido e certo se refere não a um direito objetivo de classe, pessoa jurídica, órgão ou ente alheios, mas, sim, a um direito subjetivo de titularidade de quem o invoca. Precedente do Plenário: MS 23.914 AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 24.08.2001. 4. In casu, a Medida Provisória 746/2016, ao propor mudanças no currículo escolar do Ensino Médio no Brasil, fixou, por norma geral, impessoal e abstrata, a procedimentalização da reforma de políticas de ensino e os efeitos mediatos dela decorrentes. 5. A norma impugnada, de alcance genérico, torna as eventuais ofensas ao impetrante meramente indiretas, descaracterizando coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança. 6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.

(MS 34432 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017)”

 

“DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO. 1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º).

(MS 31647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017)”

 

Verifica-se da ação mandamental que se trata de pedido autônomo de declaração de inconstitucionalidade, posto que ataca o próprio ato normativo, o que é incabível em sede de mandado de segurança.

 

Deste modo, rejeito a preliminar de cabimento de mandado de segurança, sendo correta a extinção do feito sem resolução do mérito, ante a inadequação da via processual.

VOTO VISTA DES. PAES LANDIM

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por SINDCOMPI-SINDICATO DO COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES E AFINS DO ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, que extinguiu, sem resolução do mérito, o MS n. 2123352005 impetrado pelo ora Impetrante, em face do ESTADO DO PIAUÍ, ora Apelado.

 

O Relator originário do feito, Des. HAROLDO OLIVEIRA REHEM, negou provimento ao recurso, “mantendo a sentença quanto à extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 295, III, do CPC/73, para fins de correção de erro material, com o afastamento do reconhecimento de inépcia da inicial”.

 

Entendeu o Relator Originário que o presente mandado de segurança se destinava, tão somente, a obter a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 11.668/2005, configurando mandado de segurança impetrado contra lei em tese, o que não seria possível, nos termos da Súmula n. 266 do STF e da Súmula Vinculante n. 10.

 

Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

 

Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

 

Em seguida, pedi vista dos autos para a formação da minha convicção pessoal acerca do tema.

 

De saída, destaco que o presente mandado de segurança, conforme ressaltado pelo próprio sindicato impetrante, foi impetrado preventivamente, na forma do art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Dizer que o mandado de segurança em questão é preventivo significa dizer que o ato coator ainda não ocorreu, mas há justo receio de que ele venha a ocorrer. Em outras palavras, é dizer que não há como apontar um ato concreto violador do direito líquido e certo em questão, mas apontar um ato cuja ocorrência é previsível.

 

Ao lado disso, a Súmula 266 do STF dispõe que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, o que significa dizer que a lei de efeitos gerais e abstratos não pode ser objeto de mandado de segurança, diferentemente do ato levado a efeito com base nela e que viola direito líquido e certo do impetrante.

 

Ora, é preciso ter muita cautela na diferenciação das situações em que o mandado de segurança é impetrado preventivamente, com fundamento no art. 1º da Lei n. 12.016/2009, daquelas em que há impetração do mandado de segurança contra “lei em tese”, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico, nos termos da supracitada Súmula n. 266 do STF.

 

A cautela é necessária porque, como destacado acima, em nenhum dos dois casos há indicação do ato concreto efetivamente ocorrido, seja porque só há justo receio de sua ocorrência (mandado de segurança preventivo) ou seja porque há mera impugnação de norma abstrata e genérica (mandado de segurança contra “lei em tese”).

 

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ressalta que "não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança impetrado contra lei em tese [...] Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente [...] Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada" (STJ - AgRg no AREsp 543.226/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 10/12/2015, negritou-se).

 

Desse modo, com base na diferenciação fixada pela Corte Superior, será cabível o mandado de segurança preventivo quando houver suporte fático que dê ensejo ao justo receio de sofrer violação do direito líquido e certo, em decorrência da incidência de uma norma jurídica.

 

De outro lado, caso a norma jurídica exista em abstrato, mas ainda não tenha sido configurada qualquer hipótese fática nela descrita, que gere risco ao direito do impetrante, haverá mera impugnação de lei em tese, o que não se admite no mandado de segurança, nos termos da Súmula n. 266 do STF.

 

Por essas razões, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese, nem sequer sob alegação de caráter preventivo, quando não tenha sido praticado nenhum ato suscetível de induzir receio fundado de lesão a direito subjetivo” (STF, RMS 25473 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 22/05/2007).

 

Acontece que o presente caso possui uma peculiaridade, qual seja, se trata de mandado de segurança impetrado contra Decreto Estadual em matéria tributária (Decreto Estadual n. 11.688/2005).

 

E, acerca do tema, o “Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte” (STJ, AgInt no RMS 64.101/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021).

 

Ao lado disso, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, “no regime do lançamento por homologação [como é o caso dos autos], a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida” (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 60.929/PI, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019, negritou-se).

 

De fato, no caso de tributo que se sujeita a lançamento por homologação, não há dúvidas de que a publicação da norma já torna possível a sua incidência, que deverá ocorrer sempre que verificada a ocorrência dos fatos geradores descritos na norma.

 

Daí porque entendo que o Decreto Estadual n. 11.668/2005 não consiste em “lei em tese”, mas, sim, em uma lei de efeitos concretos, posto que já contém em si todos os elementos necessários à sua incidência, já tendo sido verificado, no caso, os fatos geradores descritos pela norma.

 

Ora, a lei deixa de ser “em tese” no momento em que passa a ter incidência, ou seja, no momento em que se fazem presentes os fatos descritos na mesma e, em consequência, torna-se possível a sua aplicação. Acerca do tema, HUGO DE BRITO MACHADO ressalta que “se a lei já incidiu, deu-se a sua concreção, já existem efeitos jurídicos dessa incidência e, portanto, cuida-se já de questionar o direito no caso concreto e não mais a lei em tese” (Curso de Direito Tributário. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002).

 

Entendo, pois, que, no presente caso, não há falar em “lei em tese”, mas, sim, em uma lei que está produzindo efeitos concretos na esfera jurídica do Impetrante, uma vez que já ocorridos os fatos geradores descritos na norma, o que evidencia a existência do trinômio necessidade-utilidade-adequação do provimento jurisdicional por ele pleiteado e, em consequência, torna plenamente cabível o presente writ.

 

Ressalta-se, neste ponto, que, através do presente mandado de segurança, o Impetrante não pleiteou, apenas, a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Estadual n. 11.668/2005.

 

Na verdade, esta declaração consiste, apenas, na causa de pedir do presente writ, que se destina, conforme expressamente consta na inicial, a afastar o “justo receio de sofrer autuação fiscal”, de modo que o Impetrante “pretende obter, em favor de seus filiados ou sindicalizados, uma decisão judicial que assegure o direito de não se sujeitar aos efeitos produzidos pelo Decreto 11.688/2005, bem como [de] compensar o que foi pago indevidamente por conta desta norma, sem que venha a sofrer autuações e imputação de exigência dos mesmos”.

 

Ademais, o Impetrante juntou aos autos notas fiscais e termo de assunção de dívida e parcelamento, sob os quais supostamente incidiriam as disposições contidas no Decreto Estadual n. 11.688/05 (fls. 52/57).

 

Por fim, destaco que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar caso análogo ao presente já esclareceu que “a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade”. Ademais, destacou a Corte Superior que “verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF”.

 

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTIONAMENTO DE EFEITOS CONCRETOS DE LEI TRIBUTÁRIA. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009.

2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante visa tutela inibitória em face do Estado para que este não impeça o "regular trânsito das mercadorias, enviada pela impetrante, até o seu consumidor fiscal, garantindo, especialmente, que o fisco Estadual não efetue a retenção das referidas mercadorias, a pretexto do não recolhimento da espúria obrigação tributária em exame".

3. Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1796204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

 

Por tudo o que se expôs, peço vênia ao Relator Originário do feito, Des. HAROLDO OLIVEIRA REHEM, e voto pelo afastamento da preliminar de inadequação da via eleita, CONHECENDO DO PRESENTE MANDADO DE SEGURANÇA.

 

Sendo conhecido o presente mandado de segurança por esta 3ª Câmara de Direito Público, entendo que os autos devem ser encaminhados ao Relator Originário do feito, Des. HAROLDO OLIVEIRA REHEM, a fim de que este elabore o seu voto sobre o mérito do mandamus.

 

É como voto.

 

MÉRITO

 

O Eminente Des. Relator refluiu do seu posicionamento anterior, e acompanhou o voto vista quanto ao afastamento da preliminar de inadequação da via eleita, passando à análise do mérito recursal.

 

Quanto à inconstitucionalidade do Decreto 11.688/2005, entendo que esta resta configurada, por violação ao princípio da estrita reserva legal tributária.

 

O Decreto Estadual nº 11.688/2005 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com peças, componentes e acessórios, para autopropulsados e outros fins.

 

De início, no que diz respeito à substituição tributária, é vedado ao Estado instituir a substituição tributária por mero decreto, ao arrepio da lei.

A legalidade é, no Estado Democrático de Direito que se constitui a República Federativa do Brasil, um dos seus princípios básicos, nos termos do art. 5º, II, da CF, e no Direito Tributário, a legalidade é elencada de forma específica como um dos seus princípios inerentes, conforme previsão nos art. 150, I da CF e art. 97 do CTN.

Para instituição da substituição tributária relativamente ao ICMS, se faz necessário que haja a lei complementar federal, de acordo com a exigência do art. 155, § 2º, XII, “b”, da Constituição Federal e que o mecanismo esteja previsto em lei estadual, conforme previsto no art. 150, § 7º, da CF/88:

 

“Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…)

XII - cabe à lei complementar: (...)

b) dispor sobre substituição tributária;

 

Art. 150 (...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

 

Portanto, não estando a substituição tributária prevista em lei estadual em sentido estrito, o Decreto, ao tratar originariamente do assunto, inova no ordenamento jurídico e incide em inconstitucionalidade formal, por ofensa ao princípio da legalidade tributária.

 

Nos termos do art. 949, parágrafo único, do CPC, se faz desnecessária a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial quando já houver pronunciamento sobre a questão destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal.

 

Em recente julgamento da ADI 6144 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, restou pacificado que a adoção do regime de substituição tributária necessita de previsão em lei stricto sensu do Estado interessado, não bastando a simples pactuação mediante convênio ratificado por decreto, in verbis:

 

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

(ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

 

Por assim dizer, deve ser aplicada a jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, para reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 11.688/2005, de forma a declarar o direito das empresas sindicalizadas a voltar a recolher o ICMS na forma normal de apuração.

 

A empresa apelante pretende ainda ser restituída das diferenças já pagas, cobradas com base em alíquota maior, mediante compensação tributária.

 

O CTN prevê em seu art. 170, in verbis:

 

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.”

 

A Lei Estadual n° 4.257/89, que dispõe expressamente sobre as hipóteses em que serão permitidas o aproveitamento dos créditos de ICMS, dentre as quais consta "a restituição do imposto, na forma de crédito", in verbis:

 

"Art. 32. Constitui crédito fiscal do contribuinte, para cada período de apuração, o valor do imposto anteriormente cobrado: (...)

§ 1° Observadas as normas previstas no Regulamento, permitir-se-á, também, o aproveitamento do crédito nas hipóteses de:

I - devolução de mercadorias;

II - imposto eventualmente não destacado no documento fiscal originário, desde que seja comprovado, mediante documento fiscal do emitente, o destaque integral ou complementar, conforme o caso, do crédito fiscal da operação ou prestação;

III - restituição de imposto, em forma de crédito, quando o pedido tiver sido deferido pelo Secretário da Fazenda. (Redação dada ao parágrafo pela Lei n°4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996)"

 

Ocorre em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. REGIME CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO / ROAMING. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. APLICÁVEL A VEDAÇÃO DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007. PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão.

III - Configura ilegalidade exigir, das empresas prestadoras de serviços de telefonia, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros - interconexão e roaming.

IV - Cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência das exações em tela.

V - A base imponível do tributo há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

VI - O STF, ao julgar, o Tema n. 69 de repercussão geral (RE n. 574.706/PR), declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, por compreender que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta a pretensão de caracterização, como faturamento, de cifras relativas à interconexão e ao roaming, as quais obedecem a sistemática própria do serviço público prestado pelas empresas do setor.

VII - A compensação tributária rege-se pela disciplina normativa vigente à época do ajuizamento da demanda. Incide a restrição à compensação forjada no art. 26 da Lei n. 11.457/2007.

VIII - Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.599.065/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 2/12/2021.)”

 

O RICMS/PI, aprovado pelo Decreto 13.500/2008, que regulamenta a compensação no Estado do Piauí, é posterior ao ajuizamento da ação mandamental, razão pela qual não é cabível tal compensação no caso em tela.

 

Em relação ao prazo prescricional da pretensão de restituição do indébito no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, deve ser considerado o prazo quinquenal, uma vez que a ação mandamental foi proposta em outubro de 2005, quando já vigente a Lei Complementar 118/05, de forma que somente poderão ser cobrados os valores pagos a maior nos últimos cinco (05) anos que antecedem a propositura da ação, conforme entendimento adotado pelo STJ:

 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. […]

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ - REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012)”

 

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, a fim de aplicar a jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, para reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 11.688/2005, reconhecendo ainda o direito à restituição dos créditos correspondentes às diferenças pagas indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 24/01/2023