CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados. 2. Foram nomeados 115º aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717), todavia, as provas anexadas pela impetrante, em especial as de ID 6020737, págs. 23/47, não demonstram que houve contratação irregular destinada ao preenchimento de vagas existentes. 3. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação. 4. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0005486-97.2016.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 01/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0005486-97.2016.8.18.0140

APELANTE: LUZIVANIA DA COSTA CABRAL

Advogado(s) do reclamante: LUIZ EDUARDO FEITOSA BORGES

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados.

2. Foram nomeados 115º aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717), todavia, as provas anexadas pela impetrante, em especial as de ID 6020737, págs. 23/47, não demonstram que houve contratação irregular destinada ao preenchimento de vagas existentes.

3. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação.

4. Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

I. RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta por LUZIVÂNIA DA COSTA CABRAL contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI nos autos do mandado de segurança movido pela APELANTE em desfavor do PREFEITO DO MUNICIPAL DE TERESINA e do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE/FMS.

A sentença de ID 6020740, págs. 23/25, denegou a segurança esclarecendo que a impetrante não comprovou seu direito líquido e certo.

No recurso apelatório de ID 6020740, págs. 30/34, a recorrente disse que prestou concurso para o preenchimento de vagas para o Cargo de Enfermeiro, conforme edital nº 01/2011, restando classificada na 116ª posição.

Alegou que o concurso era destinado a formação de cadastro de reserva e que o recorrido já nomeou os candidatos aprovados até 115º, sendo a próxima a ser nomeada. Aduziu que existe uma grande quantidade de prestadores de serviço contratados sem concurso público, que exercem o cargo de enfermeiro para o qual fora aprovada.

Destacou que houve preterição na lista de candidatos aprovados, quando o apelado realizou teste seletivo e contratou servidores na vigência de concurso público anterior com candidatos aprovados.

Ao final, pleiteou o provimento do recurso apelatório a fim de que seja reformada a sentença e determinada a sua nomeação.

Nas contrarrazões de ID 6020740, págs. 40/44, o apelado pugnou pela manutenção da sentença que denegou a segurança à apelante.

Parecer Ministerial de ID 6533337 opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório, a fim de que a sentença seja mantida na íntegra.

É o que importa relatar. Inclua-se em pauta virtual.

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1. Requisitos de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão gratuidade da justiça, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

2. Preliminares

Sem preliminares a serem apreciadas.

3. Mérito

Tenciona a recorrente a reforma da sentença a fim de que seja determinada a sua nomeação/posse para o cargo de Enfermeira, informando que a Administração Municipal de Teresina/PI realizou processo seletivo para a contratação temporária de enfermeiros em seu detrimento.

In casu, verifica-se que a apelante logrou êxito na classificação do certame público (edital nº 01/2011), ocupando a 116ª posição para o cargo de Enfermeiro. (ID 6020735, pág. 18)

O concurso foi realizado com objetivo de formação de cadastro de reserva. Consta nos autos a nomeação da 115º classificada no certame (ID 6020735, pág. 21) para o Cargo de Enfermeiro. Pretende a impetrante obter a sua nomeação para o cargo de Enfermeira sob o fundamento de haver direito subjetivo à nomeação para o cargo em razão da preterição à sua nomeação.

É sabido que o candidato aprovado fora do número das vagas previstas no edital de concurso público tem apenas mera expectativa de direito. Desse modo, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo é necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

Segundo o recorrente, dentro do prazo de validade do certame, o apelado realizou teste seletivo para a contratação de professores.

Sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI, Plenário, rel. min. Luiz Fux, j. em 09/12/2015) fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (negritei)

O Superior Tribunal de Justiça, também, tem adotado a orientação de que

"a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função." (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 44.037 - BA (2013/0347994-8). RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. JULGADO EM 18/03/2014).

O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas prevista no edital surge quando há contratações precárias para o preenchimento das vagas sem que os candidatos habilitados no certame sejam convocados.

É indiscutível que a existência de contratações temporárias, por si só, não ocasiona direito subjetivo aos candidatos aprovados fora das vagas do edital. Para que tal direito se faça presente é necessário que as contratações temporárias sejam ilegais.

Segundo o art. 37, IX, da Constituição Federal, a Administração Pública, através de lei, estabelecerá as hipóteses de contratação temporária para o atendimento das necessidades excepcionais de interesse público.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(…)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Analisando documentação anexada aos autos, o que se observa é que a impetrante não logrou comprovar a sua preterição.

Para a caracterização de violação ao direito da impetrante, não basta a comprovação de contratação de pessoal em caráter precário, mas também, a demonstração de existência de vagas carente de preenchimento.

Como dito em outra oportunidade, a apelante foi classificada na 116ª posição para o concurso de Enfermeiro.

Foram nomeados 115º aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717), todavia, as provas anexadas pela impetrante, em especial as de ID 6020737, págs. 23/47, não demonstram que houve contratação irregular destinada ao preenchimento de vagas existentes.

Em situações como a dos autos, a Jurisprudência desta Câmara é no sentido de que o direito subjetivo à nomeação surge quando há contratações precárias destinada ao preenchimento de vagas carente de preenchimento. Vejamos:

APELAÇÃO CIVEL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE APROVADA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regulamente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos” (STJ, AgInt no RMS 50.244/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/10/2016).

2. O que faz surgir o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, que o caso da Apelante, é a existência de contratações precárias para o preenchimento das vagas existentes, ou, em outras palavras, a existência de contratações irregulares/ilegais para o preenchimento das vagas, em detrimento dos aprovados em certame público.

3. O simples fato de o Município de Batalha – PI ter lançado edital para a realização de teste seletivo para contratação temporária não implica na preterição dos candidatos classificados em concurso público, posto que seria necessária a demonstração da ilegalidade das contratações temporárias que dele decorreram, obrigação da qual a Apelante não se desincumbiu. 4. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013210-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/06/2019)

Na mesma direção, destaco trecho do parecer emitido pelo douto Procurador de Justiça que robustece o entendimento deste relator (ID 6533337), observemos:

“Não ficou comprovado o surgimento de novas vagas a ensejar a nomeação da Apelante. De fato, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital – no caso em tela o certame se destinou apenas à formação de cadastro de reserva – possui mera expectativa de direito à nomeação. Esta expectativa convola-se em direito subjetivo apenas nos casos em que venha a demonstrar, de forma cabal, que a Administração contratou temporariamente de forma irregular servidores para o mesmo cargo que realizou concurso público.

Tendo em vista que não ficou comprovado o surgimento de novas vagas para o cargo de enfermeira efetiva, não há como o Poder Judiciário determinar a nomeação da Apelante.”

O manejo da ação constitucional exige a presença de comprovação, de plano, a respeito dos fatos ensejadores do writ e a liquidez e certeza do direito sobre os fatos alegados, fazendo decorrer o direito subjetivo ameaçado e violado, o que não ocorreu no caso em espécie.

Com efeito, não havendo prova pré-constituída dos fatos alegados na exordial a constituir o direito líquido e certo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

4 Dispositivo

Com estes fundamentos, conheço do recurso apelatório e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença em todos os seus termos.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator