APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. POSSE DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. APREENSÃO DECORRENTE DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CONFIGURADA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REVISÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. 1. Demonstrada a reprovabilidade do comportamento delituoso, visto que o agente possuía munições em sua residência no contexto de tráfico de drogas, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Precedentes do STJ. 2. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (ID 6214566 – págs. 19 e ss.); auto de exibição e apreensão de duas munições cal. 38 e duas munições cal. 32, onze trouxinhas de crack e sete trouxinhas de cocaína, o valor de cento e trinta reais em espécie, dentre outros (ID 6214566 – pág. 23); auto de exame pericial provisório para constatação de substância entorpecente (ID 6214566 – pág. 29); laudo de exame pericial (ID 6214566 –págs. 378/383); e prova testemunhal colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com a acusada, descritas como 11 (onze) invólucros, em plástico, contendo substância petriforme de cor amarela, com massa de 9,1 g (nove gramas e um decigrama) e 09 (nove) invólucros, contendo substância petriforme de cor branca, com massa de 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas), apresentou resultado positivo para cocaína, componente das drogas popularmente conhecida como “crack” (na forma petriforme) e “cocaína” (na forma de sal), causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante da apelante no cumprimento de mandado de busca e apreensão. 4. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes. 5. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 9,1 g (nove gramas e um decigrama) de crack, acondicionados em 11 (onze) invólucros e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de cocaína acondicionados em 09 (nove) invólucros, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda. Corroborando o exposto, registra-se que foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como arma de fogo e grande quantidade de dinheiro em espécie. 6. O simples fato de a conduta ter sido praticada na residência do apelante, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 7. Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se que “há evidente prejuízo social e sanitário gerado pela conduta do acusado", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base. 8. No caso dos autos, embora tenham sido apreendidos dois tipos distintos de munição, entendo que a pequena quantidade encontrada na residência do réu desautoriza a elevação da pena-base, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal. 9. À consideração de que o acusado foi condenado por ambos os crimes pelos quais foi denunciado, tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, entendo que a utilização do crime de tráfico para exasperar a pena-base do delito de posse irregular de arma de fogo configura bis in idem, pelo que as circunstâncias dos motivos, circunstâncias e consequências devem ser neutralizadas. 10. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 11. Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foi reputada desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a alta nocividade e diversidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço). 12. Pena redimensionada para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 13. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. 14. Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a manutenção do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 15. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000264-37.2020.8.18.0067 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/09/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000264-37.2020.8.18.0067
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Piracuruca / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Agnaldo da Silva Passos
ADVOGADO:  Júlio César Costa Pessoa (OAB/PI nº 19.497)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. POSSE DE MUNIÇÃO NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. APREENSÃO DECORRENTE DE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CONFIGURADA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REVISÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO.
1. Demonstrada a reprovabilidade do comportamento delituoso, visto que o agente possuía munições em sua residência no contexto de tráfico de drogas, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico. Precedentes do STJ.
2. Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (ID 6214566 – págs. 19 e ss.); auto de exibição e apreensão de duas munições cal. 38 e duas munições cal. 32, onze trouxinhas de crack e sete trouxinhas de cocaína, o valor de cento e trinta reais em espécie, dentre outros (ID 6214566 – pág. 23); auto de exame pericial provisório para constatação de substância entorpecente (ID 6214566 – pág. 29); laudo de exame pericial (ID 6214566 –págs. 378/383); e prova testemunhal colhida em juízo. Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com a acusada, descritas como 11 (onze) invólucros, em plástico, contendo substância petriforme de cor amarela, com massa de 9,1 g (nove gramas e um decigrama) e 09 (nove) invólucros, contendo substância petriforme de cor branca, com massa de 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas), apresentou resultado positivo para cocaína, componente das drogas popularmente conhecida como “crack” (na forma petriforme) e “cocaína” (na forma de sal), causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante da apelante no cumprimento de mandado de busca e apreensão.
4. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes.
5. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  9,1 g (nove gramas e um decigrama) de crack, acondicionados em 11 (onze) invólucros e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de cocaína acondicionados em 09 (nove) invólucros, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda. Corroborando o exposto, registra-se que foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como arma de fogo e grande quantidade de dinheiro em espécie.
6. O simples fato de a conduta ter sido praticada na residência do apelante, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.
7. Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se que “há evidente prejuízo social e sanitário gerado pela conduta do acusado", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base.
8. No caso dos autos, embora tenham sido apreendidos dois tipos distintos de munição, entendo que a pequena quantidade encontrada na residência do réu desautoriza a elevação da pena-base, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal.
9. À consideração de que o acusado foi condenado por ambos os crimes pelos quais foi denunciado, tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, entendo que a utilização do crime de tráfico para exasperar a pena-base do delito de posse irregular de arma de fogo configura bis in idem, pelo que as circunstâncias dos motivos, circunstâncias e consequências devem ser neutralizadas.
10. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
11. Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foi reputada desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a alta nocividade e diversidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço).
12. Pena redimensionada para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
13. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.
14. Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a manutenção do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
15. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para revisar a valoração das circunstâncias judiciais, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de redução de 1/3 (um terço), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional semiaberto para inicio do cumprimento de pena. Promova-se a imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver cumprindo regime fechado por outro motivo". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezesseis aos vinte e três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (16 a 23/09/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Agnaldo da Silva Passos, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Piracuruca, nos autos da Ação Penal n. 0000264-37.2020.8.18.0067, que CONDENOU o apelante à pena de 10 anos e 08 meses de reclusão e 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção, além de 1.322 (mil trezentos e vinte e dois) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a defesa pleiteou, em síntese: que o apelante seja absolvido dos crimes do art. 33 da Lei 11.343/06 e do art. 12 da Lei 10.826/03; seja desclassificada conduta prevista no art. 33 da Lei Antidrogas para que se reconheça que a conduta praticada está prevista no art. 28 da Lei 11.434/2006; seja reconhecida a atipicidade referente à imputação do crime de posse de arma de fogo pela atipicidade do fato; seja aplicada a pena base no mínimo legal; seja reformada a fração da causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, de 1/6 para 2/3 de redução; seja afastado o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça; seja desconsiderado reduzida a pena de multa, haja vista se tratar de réu pobre e assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao apelo, nas quais pugnou pelo seu total improvimento.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – TESE ABSOLUTÓRIA – ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA

A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja de tal modo irrelevante que não seja razoável a imposição da sanção. Esse princípio não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal.

Registre-se que a Suprema Corte firmou o entendimento de que, para a configuração do delito de “bagatela”, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.

A propósito:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, "CAPUT") DE CINCO BARRAS DE CHOCOLATE - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 4,3% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO PARA ABSOLVER O PACIENTE. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O FATO INSIGNIFICANTE, PORQUE DESTITUÍDO DE TIPICIDADE PENAL, IMPORTA EM ABSOLVIÇÃO CRIMINAL DO RÉU. - A aplicação do princípio da insignificância, por excluir a própria tipicidade material da conduta atribuída ao agente, importa, necessariamente, na absolvição penal do réu (CPP, art. 386, III), eis que o fato insignificante, por ser atípico, não se reveste de relevo jurídico-penal. Precedentes. (HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.)

Desta forma, resta evidente que a análise de sua aplicação não se limita, tão somente, à subsunção da conduta empreendida pelo agente à norma abstratamente prevista, sendo necessário, também, um juízo de valor acerca das circunstâncias que permeiam o caso concreto.

Em relação aos crimes de posse e porte de arma de fogo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os tipos penais em apreço são de perigo abstrato, sendo prescindível, para sua configuração, a realização de exame pericial a fim de atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo.

A propósito:

“Nos termos do entendimento desta Corte, o crime de posse ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta (ou de simples atividade), ou seja, consuma-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo. Precedentes. (AgRg no AREsp 1631613/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

 “O simples porte de arma de fogo, acessório ou munição, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independentemente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. O tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal (AgRg no REsp 1.434.940/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 4/2/2016).

Desta forma, não há falar em atipicidade material da conduta atribuída ao apelante, porque o simples fato de possuir uma arma de fogo ou munições à margem do controle estatal, caracteriza o tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, principalmente porque o bem jurídico tutelado pela norma penal não é a incolumidade física de outrem, mas a segurança pública e a paz social, efetivamente violadas.

Não se ignora que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela aplicabilidade do princípio da insignificância em situações específicas de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil, que denote a incapacidade de gerar perigo à incolumidade pública (REsp n. 1.699.710/MS e do AgInt no REsp n. 1.704.234/RS)

Entretanto, a própria Corte da Cidadania possui entendimento consolidado de ser inadequada a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de munição no contexto de tráfico de drogas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. POSSE DE SEIS CARTUCHOS DE USO PERMITIDO, SENDO 5 SEM PROJÉTEIS. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AUSÊNCIA DE ARMAMENTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO DO TRÁFICO.
1. (...)
2. A partir do julgamento do EREsp 1853920/SC pela Terceira Seção, "o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (EREsp 1853920/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020).
3. Considerando a jurisprudência desta Corte Superior, e o contexto em que foi encontrada a munição - seis cartuchos íntegros (cinco sem projéteis), de uso permitido -, de flagrante de tráfico com a apreensão de certa quantidade de drogas (5,4g de maconha, dois comprimidos de ecstasy, e um seguimento de LSD), sendo destacada, ainda, a vivência delitiva do paciente, reincidente e com ação penal em andamento pela prática de outro crime, resta evidenciada a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço (a incolumidade pública), de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 707.513/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INSIGNIFICÂNCIA. POSSE DE MUNIÇÃO EM CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. A decisão agravada não conheceu a impetração por ser substitutiva de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício por verificar não ser adequada a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de munição em contexto de tráfico de drogas. Fundamentos esses não infirmados nas razões do presente recurso, atraindo a incidência da Súmula n. 182, desta Corte Superior.
2. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 708.961/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DE PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta.
Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância.
2. Essa conclusão não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via do recurso especial. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para aplicar o mencionado princípio em relação ao crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.086.305/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Assim, demonstrada a reprovabilidade do comportamento delituoso, visto que o agente possuía munições em sua residência no contexto de tráfico de drogas, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico.

2. TRÁFICO DE DROGAS - TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (ID 6214566 – págs. 19 e ss.); auto de exibição e apreensão de duas munições cal. 38 e duas munições cal. 32, onze trouxinhas de crack e sete trouxinhas de cocaína, o valor de cento e trinta reais em espécie, dentre outros (ID 6214566 – pág. 23); auto de exame pericial provisório para constatação de substância entorpecente (ID 6214566 – pág. 29); laudo de exame pericial (ID 6214566 –págs. 378/383); e prova testemunhal colhida em juízo.

Destaca-se que a perícia realizada nas substâncias apreendidas com a acusada, descritas como 11 (onze) invólucros, em plástico, contendo substância petriforme de cor amarela, com massa de 9,1 g (nove gramas e um decigrama) e 09 (nove) invólucros, contendo substância petriforme de cor branca, com massa de 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas), apresentou resultado positivo para cocaína, componente das drogas popularmente conhecida como “crack” (na forma petriforme) e “cocaína” (na forma de sal), causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante da apelante no cumprimento de mandado de busca e apreensão. A propósito, confira-se excerto da sentença condenatória:

“O policial civil André Luís de Carvalho afirmou que o acusado é muito conhecido por eles, tendo sido um dos princípios nomes do tráfico de drogas na região, razão pela qual houve intensa atividade investigatória. Foi informado aos policiais que o acusado não vendia pouca quantidade de entorpecentes e que inclusive fornecia-as para outros traficantes, bem como que, na data do cumprimento do mandado, as drogas estavam acondicionadas para venda. Foi frisado que o acusado também é receptador. As declarações dele foram ratificadas pelos policiais militares José da Silva Ribeiro Neto e Félix do Amaral Cerqueira Neto".

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram a apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogada em juízo, o réu confirmou a propriedade das drogas apreendidas, sustentando, contudo, que as tinha apenas para consumo pessoal.

Provada, portanto, a posse de 9,1 g (nove gramas e um decigrama) de crack e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de cocaína pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de crack e cocaína, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,  9,1 g (nove gramas e um decigrama) de crack, acondicionados em 11 (onze) invólucros e 26,3 g (vinte e seis gramas e três decigramas) de cocaína acondicionados em 09 (nove) invólucros, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo da apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda.

Corroborando o exposto, registra-se que foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como arma de fogo e grande quantidade de dinheiro em espécie.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

3. DOSIMETRIA PENAL

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

3.1 REVISÃO DA PENA-BASE – TRÁFICO DE DROGAS

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias da culpabilidade, circunstâncias e consequência do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Quanto à primeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, consoante análise do art. 59, do CP, a culpabilidade foi exacerbada uma vez que o imóvel do acusado era notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas, razão pela qual a considero negativa. O réu não possui antecedentes criminais, uma ve z que, em consulta ao Sistema ThemisWeb, verificou-se que não há processos criminais transitados em julgado. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é normal à espécie, razão pela qual deixo de valorá-lo. As circunstâncias do crime são exacerbadas uma vez que foram apreendidos diversos tipos de entorpecentes diferentes, razão pela qual as considero negativas. As consequências do crime também são anormais à espécie, vez que há evidente prejuízo social e sanitário gerado pela conduta do acusado, razão pela qual as considero negativas. O comportamento da vítima não pode ser valorado tendo em vista que a vítima é toda a sociedade”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

O simples fato de a conduta ter sido praticada na residência do apelante, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Com efeito, diante da inexistência de provas de que local em que se deu o crime de tráfico foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por inviável a valoração negativa da culpabilidade.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Embora se relacione com o vetor da “natureza da droga” (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não com as circunstâncias do crime, a grande diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante autorizam a exasperação da pena-base, na medida em que desbordam dos elementos inerentes ao tipo penal.

CONSEQUÊNCIAS

Com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Na hipótese, destacou-se que “há evidente prejuízo social e sanitário gerado pela conduta do acusado", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base.

3.2 REVISÃO DA PENA-BASE – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias da culpabilidade, circunstâncias e consequência do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

"Quanto à primeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, consoante análise do art. 59, do CP, a culpabilidade foi exacerbada uma vez que haviam dois tipos de munições na residência do sentenciado, razão pela qual a considero negativa. O réu não possui antecedentes criminais, uma vez que, em consulta ao Sistema ThemisWeb, verificou-se que não há processos criminais transitados em julgado. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é anormal à espécie vez que funciona como intimidador do delito de tráfico de drogas também praticado pelo acusado, razão pela qual o considero negativo. As circunstâncias do crime são exacerbadas uma vez que a pistola foi apreendida no interior de sua residência onde funcionava um ponto conhecido de venda de drogas, razão pela qual as considero negativas. As consequências do crime são anormais à espécie vez que as fortalecem o poderio do tráfico de drogas do acusado no local através da intimidação, mesmo que indireta, razão pela qual as considero negativas. O comportamento da vítima não pode ser valorado tendo em vista que a vítima é toda a sociedade".

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a diversidade e a quantidade elevada de armas/munições devem justificar a exasperação da pena-base a título de circunstâncias do crime, pois denotam a censurabilidade acentuada da conduta que transcende o normal ao tipo penal, em razão da maior afetação ao bem jurídico tutelado pela norma.

A propósito:

“(...) POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE ARMAMENTO, MUNIÇÃO E ACESSÓRIOS ARRECADADOS. CIRCUNSTÂNCIA NÃO PREVISTA NO ARTIGO 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO. IRRELEVÂNCIA. ELEMENTOS QUE DENOTAM A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. ILEGALIDADE INEXISTENTE.
Consoante a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a apreensão de expressiva quantidade de armas, munições e acessórios, tanto de uso permitido, quanto de uso restrito, justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, exatamente como ocorreu na espécie.
(...) 4. Habeas corpus não conhecido. ( HC 351.325/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018)

No caso dos autos, embora tenham sido apreendidos dois tipos distintos de munição, entendo que a pequena quantidade encontrada na residência do réu desautoriza a elevação da pena-base, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal.

MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

No caso em apreço, verifica-se que foi utilizado o mesmo fundamento para valorar negativamente os vetores dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, sendo este o fato de o crime de posse ilegal de arma de fogo ter sido praticado no contexto de tráfico de drogas.

Contudo, à consideração de que o acusado foi condenado por ambos os crimes pelos quais foi denunciado, tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, entendo que a utilização do crime de tráfico para exasperar a pena-base do delito de posse irregular de arma de fogo configura bis in idem, pelo que as circunstâncias dos motivos, circunstâncias e consequências devem ser neutralizadas.

3.3 SÚMULA 231 DO STJ

O apelante defende a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, diante da incidência de circunstâncias atenuantes, propondo, desta forma, o afastamento da Súmula 231 do STJ.

Inicialmente, cumpre anotar que não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes pelo juiz sentenciante, bem como não foi requerido em sede recursal o reconhecimento de qualquer circunstância atenuante pela defesa, de forma que o eventual afastamento do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ não surtiria efeitos no caso concreto.

Não obstante o exposto, passo a enfrentar o pleito recursal.

Não desconheço os entendimentos no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime.

Isso, porque a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

O STJ decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR - Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).  Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Por fim, e com a devida vênia à corrente jurisprudencial que caminha em sentido contrário, entendo que a orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.

3.4 TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o fundamento de que é possível a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

“Em consulta, ainda, ao sistema ThemisWeb, verifiquei que o acusado tem contra si outro processo de natureza criminal tramitando nesta Comarca, o que demonstra a ausência de bons antecedentes e ratifica a dedicação do acusado à atividade criminosa, razão pela qual não acolho a tese defensiva de aplicação da diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11 343/2006”.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Nessa ordem de ideias:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, considerando que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foi reputada desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a alta nocividade e diversidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço).

3.5 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[1], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância desfavorável ao acusado (natureza da droga), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: 

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Incide a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), pelo que reduzo a pena para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena dantes estabelecida.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: 

Não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena dantes estabelecida.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, porquanto foram praticados, mediante mais de uma ação, dois crimes, fica o sentenciado condenado à pena definitiva de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4. PENA DE MULTA

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[2] e precedentes do STJ[3], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[4].

No que se refere ao pleito de redução da pena pecuniária, verifica-se o seu atendimento durante o refazimento da dosimetria penal, que culminou no redimensionamento da pena de multa.

5. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual a manutenção do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena se revela adequada, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para revisar a valoração das circunstâncias judiciais, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de redução de 1/3 (um terço), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 454 (quatrocentos e cinquenta e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional semiaberto para inicio do cumprimento de pena.

Promova-se a imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver cumprindo regime fechado por outro motivo.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[2] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[3] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[4]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

 

Teresina, 26/09/2022