APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REVISÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO REFERENTE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO PROVIDO. 1. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado, na verdade, 8,2 g (oito gramas e dois decigramas) de maconha, conforme laudo de exame pericial preliminar acostado ao ID 6243666 – pág. 9. Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (HC 249.606/MG). 3. Com a neutralização do vetor da quantidade da droga, todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) revelaram-se favoráveis ao réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 4. Pena redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 5. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 6. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001743-13.2019.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/09/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001743-13.2019.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 2ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Dylan Jarlan Oliveira Gomes
ADVOGADOS: Farminiano Araújo Machado (OAB/PI n. 3516)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REVISÃO DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO REFERENTE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. RECURSO PROVIDO.
1. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado, na verdade, 8,2 g (oito gramas e dois decigramas) de maconha, conforme laudo de exame pericial preliminar acostado ao ID 6243666 – pág. 9. Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (HC 249.606/MG).
3. Com a neutralização do vetor da quantidade da droga, todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) revelaram-se favoráveis ao réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
4. Pena redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
5. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
6. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
7. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezesseis aos vinte e três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (16 a 23/09/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Dylan Jarlan Oliveira Gomes, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, nos autos da Ação Penal n. 0001743-13.2019.8.18.0031, que CONDENOU o apelante à pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão, além de 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

As razões recursais defendem, em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio). Ademais, requereu o estabelecimento do regime prisional aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo parcial provimento do apelo, para que a causa de diminuição de
pena disposta no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 seja aplicada em seu patamar máximo.

 O Ministério Público Superior opinou pelo parcial provimento do recurso ministerial, para que seja aplicado o tráfico privilegiado em seu patamar máximo, uma vez que todos os critérios foram atendidos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavorável ao acusado o vetor da quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se tratar de 1,7g (um grama e sete decigramas) de maconha e 6,8g (seis gramas e oito decigramas) de cocaína”.

Nesse cenário, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado, na verdade, 8,2 g (oito gramas e dois decigramas) de maconha, conforme laudo de exame pericial preliminar acostado ao ID 6243666 – pág. 9.

Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

Do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

1.2 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, verifica-se que, com a neutralização do vetor da quantidade da droga, todas as circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006[2]) revelaram-se favoráveis ao réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

1.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Conquanto incida a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicar o respectivo redutor, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[4].

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, aplico o redutor na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

2. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (...) (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

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[1] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[2] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[4] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Teresina, 26/09/2022