poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

PROCESSO Nº: 0001714-61.2016.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [Liminar, Posse e Exercício, Concurso para servidor]
IMPETRANTE: FABIO DIAS FERNANDES, MARIA DO SOCORRO BORGES BARBOSA NETA, JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANCA

IMPETRADO: PIAUI SECRETARIA DE SAUDE, SECRETARIO(A) DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

DECISÃO TERMINATIVA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de decisão, proferida por esta Relatoria, que confirmou a liminar outrora deferida e concedeu monocraticamente a segurança vindicada para nomear Fábio Dias Fernandes, ora impetrante, e Maria do Socorro Borges Barbosa Neta e Jefferson Torquato da Costa França, litisconsortes ativos na presente ação, no cargo de Fisioterapeuta da Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, com lotação na Região Território Vale dos Rios Piauí e Itaueiras, com sede no município de Floriano/PI, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o Embargante sustenta que a decisão proferida incorreu em omissão, pois não se manifestou sobre as teses aduzidas, quais sejam: i) necessidade de prova, por parte da autora, da efetiva preterição de classificados por meio de contratações precárias; ii) da imprescindibilidade da prova, pela impetrante, da existência de cargos vagos, sob pena de se inviabilizar por completo a pretendida nomeação. Ao fim, requereu o conhecimento e o provimento dos Embargos de Declaração, para sanar a omissão apontada.

Ausência de contrarrazões.

É, no essencial, o relatório. Decido.

2. ADMISSIBILIDADE

De acordo com o art. 1.024, §2º, do CPC, compete ao Relator julgar os Embargos de Declaração monocraticamente quando forem opostos contra decisão monocrática por ele proferida.

Em suas razões, o Embargante alegou omissão. Trata-se, portanto, da hipótese do art. 1.022, II, do CPC/2015, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Quanto à tempestividade, o CPC prevê o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração:

Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias:

[...]

§2º - Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.

Quando os embargos forem opostos pela Fazenda Pública, o prazo será contado em dobro, na forma do art. 183, do CPC.

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

Assim, o recurso apresentado é tempestivo, vez que o Embargante tomou conhecimento da decisão em 29/11/2019, ao passo que o recurso foi interposto em 13/12/2019, dentro, portanto, do prazo legal, conforme dispõe o art. 1.023, do Código de Processo Civil.

Outrossim, o recurso foi interposto por parte legítima e é o instrumento idôneo a fim de suprir a omissão alegada pelo Embargante.

Dessa forma, atesto que os presentes Embargos de Declaração cumprem todos os requisitos de admissibilidade e, por isso, devem ser conhecidos.

3. MÉRITO

De saída, ressalta-se que o STJ já decidiu que não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos quando não houver cargos vagos, pois violaria o art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, que prevê que os cargos públicos são criados por lei.

Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Contudo, no caso dos autos, havia cargos de fisioterapia vagos. Isso porque foi realizada a contratação de servidores temporários para preenchê-los, conforme ampla documentação acostada pelo impetrante.

Assim, resta clara a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, uma vez que os servidores temporários foram contratados para exercerem o cargo de fisioterapeutas, ou seja, para realizarem as mesmas tarefas que seriam desempenhadas pelos candidatos aprovados no certame. Sobre o tema, já decidiram os tribunais superiores:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRAZO DE VALIDADE. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE.

1. Conforme entendimento firmado por esta Corte, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no RMS n. 29.145/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 22/6/2015.)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA REALIZAÇÃO DAS MESMAS TAREFAS. DEMONSTRAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA.

1. O mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída, devendo o direito invocado ser demonstrado de forma inquestionável.

A dilação probatória é incompatível com a natureza da ação mandamental.

2. A contratação precária para a realização das mesmas tarefas, pela Administração Pública, durante o prazo de validade do certame, demonstra a conveniência e a oportunidade de provimento dos cargos vagos, permitindo a nomeação dos servidores aprovados em concurso.

3. A ausência de prova que confirme a alegada preterição na nomeação do impetrante, pela utilização do trabalho de Guardas Mirins e estagiários universitários para exercer a função de Agente Auxiliar de Perícia da Polícia Civil, impossibilita a concessão da ordem.

4. Recurso ordinário improvido.

(RMS n. 26.014/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/6/2009, DJe de 3/8/2009.)

RECURSO ORDINÁRIO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição na ordem de classificação, ainda que por força da contratação precária. Logo, existindo prova de contratação precária de mão de obra para as mesmas atribuições do cargo objeto de concurso público realizado, entendo que a candidata aprovada, ainda que no cadastro reserva, detém o direito à nomeação. Recurso ordinário parcialmente provido. (Processo: ROT - 0001291-31.2017.5.06.0007, Redator: Fabio Andre de Farias, Data de julgamento: 19/11/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 21/11/2019)
(TRT-6 - RO: 00012913120175060007, Data de Julgamento: 19/11/2019, Segunda Turma)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. MERA EXPECTATIVA CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012, e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012. 2. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Mandado de segurança. Concurso público. Contratação de empresa terceirizada. Preterição de candidato. Direito subjetivo à nomeação. Segurança concedida. A contratação emergencial de empresa terceirizada para realização do serviço a que se destinaria o candidato aprovado em concurso público,confere a este o direito subjetivo líquido e certo à nomeação para o cargo que concorreu.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO.
(STF - ARE: 806277 RO, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014)

Dessa forma, entendo que os Embargados lograram demonstrar a existência de cargos vagos, ao comprovarem as contratações precárias de servidores, com a juntada dos contratos celebrados, contracheques.

4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NEGO-LHES PROVIMENTO, para manter a decisão recorrida.

 Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

 Teresina, data no sistema.

DES. FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO

RELATOR