EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. “A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos.” EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 03/08/2020). Preliminar de revogação do benefício da justiça gratuita afastada. 2. In casu, a recorrente indicou em sua exordial os fatos de maneira clara e precisa, no intuito de obter o seu pleito, sendo bastante para o processamento válido a provocar a jurisdição. Preliminar de inépcia da inicial afastada. 3. O Novo Código de Processo Civil adotou a Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, é analisada à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, não se exigindo prova de sua existência.Preliminar da ilegitimidade passiva afastada. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo. 5. Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Preterição não comprovada. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801043-67.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 29/09/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0801043-67.2020.8.18.0031

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba

Apelante: RAISSA SILVA BACELAR DE ANDRADE

Advogado: Marcelo Augusto Cavalcante de Souza (OAB/PI nº 16.161)

1º Apelado: INSTITUTO LEGATUS LTDA EPP

Advogado: Emmanuel Nunes Paes Landim (OAB/PI nº 10.457)

2º Apelado: LEONARDO DE MORAES CORREIA

Advogado: Rafael de Moraes Correia (OAB/PI nº 4.260)

3º Apelado: MUNICÍPIO DE PARNAÍBA/PI

Procuradoria Geral do Município de Parnaíba

 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.  CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.  FALTA DE COMPROVAÇÃO. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

 1. “A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos.” EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 03/08/2020). Preliminar de revogação do benefício da justiça gratuita afastada. 

 2. In casu, a recorrente indicou em sua exordial os fatos de maneira clara e precisa, no intuito de obter o seu pleito, sendo bastante para o processamento válido a provocar a jurisdição. Preliminar de inépcia da inicial afastada. 

3. O Novo Código de Processo Civil adotou a Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, é analisada à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, não se exigindo prova de sua existência.Preliminar da ilegitimidade passiva afastada.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo.

5. Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Preterição não comprovada.

6. Recurso conhecido e não provido. 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RAISSA SILVA BACELAR DE ANDRADE  em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba- PI que, nos autos da Ação Ordinária julgou improcedente a demanda, na qual pleiteava a nomeação e posse no cargo de dentista, por não verificar contratação precária por parte do Município apelado.

 

Em suas razões (ID 4911751), a apelante alega que o Município recorrente não comprovou que as contratações precárias alegadas nos autos visavam a suprir situação emergencial, e que não conseguiu se desincubir de seu ônus probatório. Alega ainda a preterição por candidato que não poderia ter participado do certame, o Sr. Leonardo de Moraes Correia.

 

Aduz que o referido candidato ocupava o cargo de Secretário Municipal de Saúde quando do lançamento do edital do concurso, ferindo a moralidade do certame.

 

Ao final, requer o provimento do presente recurso, bem como a concessão da justiça gratuita, já deferida anteriormente no juízo a quo.

 

Devidamente intimada, o MUNICÍPIO DE PARNAÍBA não apresentou contrarrazões, conforme certidão de Id. 4911759.

 

A parte apelada, LEONARDO DE MORAES CORREIA, apresentou contrarrazões ao recurso, alegando, preliminarmente: a) impugnação à concessão da gratuidade de justiça, haja vista que a autora não se enquadra nas condições para obtenção do benefício da justiça gratuita, com a consequente condenação da recorrente no pagamento das custas, e caso não seja acolhida esta tese, que seja concedida o parcelamento das custas integrais ou apenas a gratuidade parcial, preservando a sucumbência; b) a inépcia do recurso, em razão da ausência de indicação da parte recorrida, bem na “ falta de pedido ou causa de pedir em relação a parte Leonardo de Moraes Correa”, estando assim “ totalmente fora de alcance do terceiro recorrido e, de fato, não foram direcionados ao mesmo”; c) ilegitimidade passiva do terceiro recorrida, posto que é “mero candidato a participar do concurso em questão, não tendo poderes ou competência para alterar o resultado de concurso público ou classificação”; e no mérito, requer, a improcedência da apelação, devendo a sentença ser mantida nos seus termos, sendo reformada apenas quanto ao deferimento do benefício da justiça gratuita, devendo a parte autora recolher as custas e ao pagamento de honorários sucumbenciais.

 

O INSTITUTO LEGATUS LTDA, ora apelado, apresentou contrarrazões (Id 4911757), requerendo a manutenção da sentença em todos os seus termos. 

 

O Ministério Público Superior deixou de opinar no feito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id.56796667).

 

É o relatório. 

 

 

 

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

 

II. PRELIMINARES

 

I) DA REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

 

Preliminarmente, o apelado pleiteia revogação da concessão da gratuidade de justiça, alegando que a autora não se enquadra nas condições para obtenção do benefício da justiça gratuita, com a consequente condenação da recorrente no pagamento das custas, e caso não seja acolhida esta tese, que seja concedida o parcelamento das custas integrais ou apenas a gratuidade parcial, preservando a sucumbência;

A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às partes decorre do atendimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da CF, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa física afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo.

Em âmbito infraconstitucional, o Novo CPC passou a disciplinar a matéria, assim dispondo em seus artigos 98 e 99:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

(...)

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

 

Pela leitura dos dispositivos legais, verifica-se que a obtenção do benefício da justiça gratuita não requer a demonstração de miserabilidade econômica, mas, pode ser alcançada através de simples afirmação de insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais.

Ademais, por expressa disposição legal, a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça, como se vê no § 4º do Art. 99.

A decisão  encontra-se nos seguintes termos, in verbis:

“Seguidamente constato a presença de preliminares, consubstanciada, de forma inicial, na impugnação a gratuidade de justiça. A mesma, não merece acolhimento, pois, ainda, que a mera declaração de pobreza tenha presunção relativa, podendo e devendo ser verificada pelo magistrado em situações particulares tendentes a afastar tal presunção, na vertente lide, inobstante a autora seja funcionária pública, preencheeu os requisitos levados em consideração por este Juízo, a saber o recebimento de até 03 (três) salários-mínimos líquidos.

[...]

Outrossim, caberia ao impugnante, em nome do ônus da prova, comprovar que a autora não faz jus a ser beneficiária de tal instituto.”

Da leitura do excerto ora transcrito, constata-se que o juízo de origem concedeu o benefício de gratuidade de justiça, aduzindo que a parte que impugnou não conseguiu comprovar que a parte autora não faria jus ao benefício, refutando assim a preliminar arguida.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, devendo ser efetuada avaliação concreta da possibilidade econômica de a parte postulante arcar com os ônus processuais. Como se vê nos seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. 

1. É desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita, conforme decidido pela Corte Especial no julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, de Relatoria do Ministro Raul Araújo. Não incidência da Súmula 187/STJ. 

2. A desconstituição da presunção legal de hipossuficiência para fins de avaliar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente. Assim, é inviável utilizar critérios exclusivamente objetivos, tais como, o recebimento de renda inferior a 6 salários mínimos, como foi o caso dos autos. 

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. 

(EDcl no AgRg no AREsp 668.605/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 03/08/2020) 

Como vimos, a assistência judiciária gratuita não pode ser concedida com base exclusivamente em parâmetros objetivos fixados pelo próprio julgador.

Vê-se que, na ação de primeira instância, está-se a pleitear o pagamento de valor relativo a um total de R$ 117.951,68 ( cento e dezessete mil e novecentos e cinquenta e um reais e sessenta e oito centavos), sendo este o valor a ser atribuído à causa por expressa disposição legal.

Em simulação no Sistema de Emissão e Recolhimento de Cobranças Judiciais do Tribunal de Justiça do Piauí, constata-se que a autora deveria pagar a título de custas processuais o montante de R$ 8.220,79 ( oito mil, duzentos e vinte reais e setenta e nove centavos).

No entanto, percebe o valor mensal líquido de R$ 2.864,87 (dois mil e oitocentos e sessenta e quatro reais e oitenta e sete centavos), conforme contracheque em anexo (Id. 4911673), o que faz presumir a impossibilidade de pagar as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e da sua família, pois totalizam cerca de quatro vezes o valor recebido mensalmente pelo recorrente.

Afasto, pois, a tese preliminar aduzida.

 

II) DA INÉPCIA DA INICIAL 

 

O apelado pleiteia também o reconhecimento da inépcia do inicial, em razão da ausência de indicação da parte recorrida, bem como a “ falta de pedido ou causa de pedir em relação a parte Leonardo de Moraes Correa”, estando assim “totalmente fora de alcance do terceiro recorrido e, de fato, não foram direcionados ao mesmo”.

Como bem pontuado pelo magistrado a quo que afastou a respectiva preliminar, “a narrativa é clara e precisa dos fatos, da qual se conclui o direito postulado configura a exigência legal e sua verificação, mesmo que deficiente, autoriza o prosseguimento da ação. Ademais, houve preenchimento dos requisitos do art. 319 e seguintes do NCPC.”

A inépcia da inicial só ocorre quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; o pedido for indeterminado, ressalvada as exceções legais; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão ou contiver pedidos incompatíveis entre si, nos termos do art. 330, § 3º do Código de Processo Civil.

In casu, a parte apelada indicou em sua exordial os fatos de maneira clara e precisa, no intuito de obter o seu pleito, sendo bastante para o processamento válido a provocar a jurisdição.

Assim, verifico que a petição inicial atendeu os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC, haja vista que possui causa de pedir e pedidos bem delineados, constando a narração fática de modo coerente e com pedido formulado de forma clara, sendo juridicamente possível.

Assim, rejeito a preliminar.

III) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO APELADO

 

O apelado requer ainda o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, alegando que é “mero candidato a participar do concurso em questão, não tendo poderes ou competência para alterar o resultado de concurso público ou classificação”.

O Novo Código de Processo Civil adotou a Teoria da Asserção, segundo a qual as condições da ação, dentre elas a legitimidade passiva, é analisada à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, não se exigindo prova de sua existência. Nesse sentido, colaciona-se o entendimento do doutrinador Freddie Dididier Jr:

“A verificação do preenchimento das condições da ação dispensaria a produção de provas em juízo; não há necessidade de provar a 'legitimidade ad causam' ou o 'interesse de agir', por exemplo. (...) Essa verificação seria feita apenas a partir da afirmação do demandante Se, tomadas as afirmações como verdadeiras, as condições da ação estiverem presentes, está decidida esta parte da admissibilidade do processo; futura demonstração de que não há 'legitimidade ad causam' seria problema do mérito" (Curso de Direito Processual Civil – vol. I. Salvador: Juspodivm 2014, pp. 224-225). 

Nesse passo, o que se afirma na exordial e a realidade vertente dos autos tratam do mérito e devem ser enfrentadas em sede de eventual procedência ou improcedência da demanda, à luz da teoria da asserção. Com efeito, o reconhecimento da legitimidade passiva do recorrido da-se entre o que é alegado na inicial e o direito positivo.

 

Assim, a existência de ausência de “poderes ou competência para alterar resultado de concurso público ou classificação, nomear candidato, reservar vaga ou qualquer outro ato adstrito aos poderes e competência dos entes públicos”, trata-se de questão referente ao mérito da demanda, e não no juízo atinente às condições das ações.

 

Destarte, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva levantada.

 

 

III. MÉRITO

 

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação, interposta em face de sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Comarca de Parnaíba-PI, que julgou improcedente a ação, por não verificar ausência de preterição legitimamente comprovada.

 

No presente caso, a sentença de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

 

“Circunda o feito, acerca da possibilidade de nomeação e posse da parte autora, em vistas de ter passado fora do número de vagas contidos do edital para o cargo de dentista, conforme edital nº 01/2018-SESA. Tal direito, segundo a autora consistiria na irregularidade da aprovação do ex-secretário de Saúde, e na contratação de pessoas sem concurso público. Entende este Juízo que tais pedidos não merecem prosperar.

Primeiramente, há de se destacar que a parte autora, embora tenha narrado a possível violação dos termos do edital do concurso, relacionado a aprovação do ex-secretario de Saúde do Município de Parnaíba, não requereu em nenhum de seus pedidos ou fundamentação, a nulidade de tal ato. Situação narrada, que impossibilitaria a declaração de sua nulidade de ofício por este Juízo, sob pena de decidir a lide de forma ultra petita, além dos limites legais do pedido na inicial (art. 141 e 492, do NCPC de 2015).

 

[...]

Ademais, ainda que assim não o fosse, não vislumbro qualquer prejuízo na participação de LEONARDO DE MORAES CORREIA no concurso, pois, denota-se dos documentos acostados, que embora o requerido tenha de fato assinado o primeiro edital de abertura, nº 01/2018 – SESA, datado de 23/08/2018 (ID nº 9259414), dias depois, em 04/09/2018, fora exonerado a pedido. Tendo, inclusive, por questões externas, o antigo edital sido retificado e novamente publicado em sua integralidade em 19/12/2018 (ID nº 9259411), com a assinatura da nova Secretária de Saúde Municipal no lugar do réu.

Igualmente, denota-se que a inscrição do requerido só fora de fato paga em 22/01/2019 (ID nº 11473468), ou seja, mais de 04 (quatro) meses de sua exoneração. Além, de nos autos não se denotar nenhuma forma de sua participação, tanto no processo administrativo de contratação da banca, também requerida, ou como membro da banca organizadora do concurso. Estando evidente, portanto, ao revés do apontado pela autora, que o presente caso não encontra albergue no item 1.4 do edital nº 01/2018 – SESA, in verbis.

 

1.4. Os membros da Comissão Organizadora do Concurso Público e funcionários do Instituto Legatus, bem como seus parentes até o 3° grau, não poderão participar do certame, sob pena de exclusão a qualquer tempo, sem devolução da taxa de inscrição.

(grifei)

 

Pontuo, por oportuno, que o presente feito será enviado ao Ministério Público a fim de avaliar a existência de qualquer ilícito na esfera criminal, civil ou administrativa.

Ulteriormente, passo a análise das alegativas de preterição da autora, consubstanciadas na contratação, sem concurso público de novos servidores, para o cargo de dentista.

Nos moldes da jurisprudência do STF (RE n. 837.311/PI, julgamento submetido ao rito de repercussão geral), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvada as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (situação não comprovada).

Ou seja, inobstante a parte autora tenha acostado documentos, o qual noticiam supostas contratações para o mesmo cargo do qual prestou concurso (ID’s nº ), não houve demonstração, definitiva, que as contratações precárias não visaram suprir uma situação emergencial, haja vista, que nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado (AgRg no RMS 49659/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). Ressalto, ainda, que os documentos juntados, entre eles o carreado sob o ID nº 9259439, evidenciou uma lista, das quais 11 (onze) dentistas são trazidos como “contração por excepcional interesse público”.

[...]

 

Neste diapasão, considerando que o Edital do concurso público vincula os candidatos e a Administração Pública, retirando as exceções, o dever de nomear existe, apenas, dentro do número de vagas divulgados para o referido cargo.

Por fim, já que todos os pedidos anteriores são improcedentes, na mesma linha do afirmado anteriormente, em vistas ausência de comprovação de dano sofrido, descabe a condenação do requerido em indenização por danos materiais,

Do exposto, diante ausência de preterição legitimamente comprovada, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos constantes na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a autora ao pagamento das custas. Condeno, também, ao pagamento de honorários, no importe de 10% sobre o valor da causa (devidamente corrigido por este Juízo – ID nº 9264862), a serem rateados em 50%, apenas, entre os requeridos INSTITUTO LEGATUS e LEONARDO DE MORAES CORREIA, nos moldes do art. 85, §§2º e 8º e, 87, ambos do NCPC, considerando que o Ente Público Municipal. Ressalto, que ambos, custas e honorários, ficarão sob condição suspensiva, nos moldes do que predileciona o art. 98, § 3º, do NCPC.”

 

Depreende-se da leitura da sentença recorrida que a controvérsia foi examinada mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese, além da análise dos documentos acostados ao feito por ambas as partes.

 

Inicialmente cabe destacar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da Apelante à nomeação respectiva.

Na origem, a Impetrante ficou classificada em 11º lugar para o cargo de dentista da rede municipal da Comarca de Parnaíba-PI, em uma situação de previsão  de 10(dez) vagas, nos termos do Edital nº 01/2018-SESA.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convola em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

 

No presente caso, como bem pontuado pela decisão a quo, “inobstante a parte autora tenha acostado documentos, o qual noticiam supostas contratações para o mesmo cargo do qual prestou concurso (ID’s nº ), não houve demonstração, definitiva, que as contratações precárias não visaram suprir uma situação emergencial, haja vista, que nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado (AgRg no RMS 49659/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). Ressalto, ainda, que os documentos juntados, entre eles o carreado sob o ID nº 9259439, evidenciou uma lista, das quais 11 (onze) dentistas são trazidos como "contratação por excepcional interesse público”,  não podendo ser qualificada como irregular por se tratar de contratação emergencial para atender a necessidade passageira e que, portanto, não há que se falar em preterição da ordem classificatória e em direito líquido e certo da Impetrante à nomeação.

A contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso. Nesse sentido, é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS n. 60.682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 20/8/2019.)

 

De acordo com o magistrado, “ circunda o feito, acerca da possibilidade de nomeação e posse da parte autora, em vistas de ter passado fora do número de vagas contidos do edital para o cargo de dentista, conforme edital nº 01/2018-SESA. Tal direito, segundo a autora consistiria na irregularidade da aprovação do ex-secretário de Saúde, e na contratação de pessoas sem concurso público. Entende este Juízo que tais pedidos não merecem prosperar.”

 

Assim , entendo que a tese da recorrente não deve prosperar. A alegação de irregularidade na aprovação do ex-secretário de saúde, foi devidamente afastada e justificada, posto que ao contrário do que alegado pela recorrente, não violou o disposto no edital, com bem assinalado pela decisão de primeiro grau,in verbis:

 

 “não vislumbro qualquer prejuízo na participação de LEONARDO DE MORAES CORREIA no concurso, pois, denota-se dos documentos acostados, que embora o requerido tenha de fato assinado o primeiro edital de abertura, nº 01/2018 – SESA, datado de 23/08/2018 (ID nº 9259414), dias depois, em 04/09/2018, fora exonerado a pedido. Tendo, inclusive, por questões externas, o antigo edital sido retificado e novamente publicado em sua integralidade em 19/12/2018 (ID nº 9259411), com a assinatura da nova Secretária de Saúde Municipal no lugar do réu. Igualmente, denota-se que a inscrição do requerido só fora de fato paga em 22/01/2019 (ID nº 11473468), ou seja, mais de 04 (quatro) meses de sua exoneração. Além, de nos autos não se denotar nenhuma forma de sua participação, tanto no processo administrativo de contratação da banca, também requerida, ou como membro da banca organizadora do concurso. Estando evidente, portanto, ao revés do apontado pela autora, que o presente caso não encontra albergue no item 1.4 do edital nº 01/2018 – SESA.”

Assim, nos termos do item 1.4 do respectivo edital,  os membros da Comissão Organizadora do Concurso Público e funcionários do Instituto Legatus, bem como seus parentes até o 3° grau, não poderão participar do certame, sob pena de exclusão a qualquer tempo, sem devolução da taxa de inscrição. 

In casu, apesar do primeiro edital ter sido assinado pelo ex-secretário  recorrido em 23/08/2018, o edital foi retificado por questões externas, tendo sido republicado e retificado com a assinatura da nova Secretária de Saúde Municipal em 19/12/2018. 

Logo, resta forçoso concluir pela improcedência das razões aduzidas na presente apelação, nos termos da sentença recorrida, o que conduz à manutenção integral da decisão de primeira instância.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em consonância com o parecer ministerial.

 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator